Resumo: Após a promulgação da Lei nº 12.403/2011, houve uma enorme mudança nas espécies de prisão elencadas no Código de Processo Penal, sobretudo na prisão preventiva, que, atualmente, só pode vir a ser decretada se não for cabível nenhuma das medidas cautelares diversas da prisão dispostas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Face ao exposto, as mudanças decorrentes da lei 12.403 de 04 de maio de 2011, são importantes e necessárias, e demandam dos operadores e dos aplicadores do direito um amplo debate, tentado fomentar e construir um cenário legislativo ligado à prisão e à  liberdade, mais justo célere e eficaz.

Palavras-chave: Legislação; prisão preventiva; medidas cautelares.

1 Introdução

Projeto de Lei n° 156/2009, que prevê esta modificação, surgiram reformas pontuais para acompanhar as evoluções sociais que passaram a existir durante o período de sua instituição (década de 40) até os dias atuais. As reformas começaram a ocorrer em 2001, abordadas por uma comissão formada de diversos juristas que apresentaram, até o momento atual, 8 projetos, dentre eles o PL n°4.208/01, aprovado em 07 de abril de 2011, convertendo-se na Lei n° 12.403/11. Esta nova lei que altera a prisão cautelar, traz medidas cautelares diversas da prisão, que passaram a complementar o Código de Processo Penal, como também dispõe acerca do instituto da liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Em três de julho do ano de 2007, o Grupo de Trabalho do Direito Penal e Processual Penal, coordenado pelo Deputado João Campos, propôs Emenda Substitutiva Global ao projeto de Lei n° 4.208/01, após as modificações, a Câmara dos Deputados aprovou e enviou para o Senado Federal. Este, ao receber o projeto de lei também propôs algumas emendas, contudo, todas foram rejeitadas exceto duas, de um total de doze.

Sobre o Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 111/2008, original PL n° 4.208/11, Thiago Bottino elaborou parecer destacando os avanços trazidos por este projeto. Sessenta dias após a publicação da referida Lei, os artigos que tratam da prisão preventiva passaram a vigorar com a seguinte redação:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Portanto, havendo o magistrado decretado medida cautelar de menor gravidade ao acusado, tendo este descumprido, será necessária a conversão para medida restritiva de liberdade (mais gravosa).

2  Modificações pela Nova Legislação

Em relação às amplas modificações trazidas pela nova legislação sobre as hipóteses de cabimento da decretação da prisão preventiva, para melhor esclarecer, faz-se necessário estabelecer comparações entre o antigo regramento e a redação dada, pela Lei n° 12.403/11, ao artigo 313.

O antigo regramento do artigo 313 do Código de Processo Penal continha a seguinte redação, in verbis:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 64 do Código Penal.

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Agora, em decorrência da reforma pontual, o artigo supramencionado passou a ter a seguinte redação, in verbis:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; 

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

IV - Revogado. Lei n° 12.403/11, de 4-5-2011.

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Confrontando os dispositivos citados, percebe-se que a Lei n° 12.403/11, mais precisamente no seu inciso I, trouxe dispositivo que restringe a aplicabilidade de punições cerceadoras da liberdade. Esta Lei inadmitiu a decretação de preventivas aos acusados pela prática de delitos que tenham pena máxima, privativa de liberdade, igual ou inferior a 4 (quatro) anos. Antagônica era a disposição da antiga redação, visto que autorizava a preventiva aos crimes dolosos punido com reclusão, independentemente da pena cominada ao delito.

 Visto que a Lei n° 12.403/11, artigo 313, incisos I, trouxe dispositivo favorável ao acusados e, em sendo as legislações que tratam da liberdade do indivíduo, normas penais. Assim, é direito do réu que teve decretada preventiva durante a vigência da antiga redação, a conversão da medida por outra menos gravosa.

Registre-se que com a promulgação da Lei n° 12.403/11, o rol dos fundamentos para decretação da prisão preventiva foram ampliados, acrescentando, no parágrafo único do artigo 312, do Código de Processo Penal, o descumprimento das medidas cautelares. A redação atual é a seguinte: “Art.312 [...], Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282,§4)”. Assim, se for imputado ao indiciado uma medida cautelar mais branda e este não a cumprir, deverá ser aplicada medida de segregação da liberdade.   

Destarte, admitir a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica como fundamentos para decretação da preventiva significa atribuir ao judiciário alta discricionariedade, pois este poderia invocar várias justificativas como geradores da desordem pública. Portanto, apenas devem ser considerados como fundamentos das cautelares, constitucionalmente apropriados, o risco a instrução criminal e o risco a aplicação da lei penal, desconsiderando, deste modo, a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica.

O novo diploma legal revogou artigos do Código de Processo Penal que acolhiam a prisão administrativa, a prisão decorrente de sentença ou acórdão condenatório recorrível e a exigência de recolhimento à prisão para o conhecimento da apelação, excepcionando tão somente nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.

Na percepção de Mirabete (1991, p. 343): “E uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do indigitado autos do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais para resguardar os interesses sociais e segurança”.

O instituto da prisão preventiva encontra-se previsto nos arts. 311 e seguintes do Código de Processo penal.

O art. 311 do Código de Processo penal descreve, a respeito da prisão preventiva: “Em qualquer fase de investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Apesar do artigo acima trazer a ideia de que a prisão pode ser decretada em qualquer fase da investigação criminal ou do processo penal, é possível compreender que, levando em consideração o disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva não pode ser aplicada na fase da investigação, pois é requisito do decreto preventivo a existência de indícios de autoria e prova de materialidade e, estando presentes estas condições, deverá o Ministério Público, obrigatoriamente, oferecer denúncia.

Com esta lei ficou estabelecido que somente coubesse prisão preventiva nos crimes considerados de maior potencial ofensivo, ou seja, nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, nos casos de reincidência, em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência e quando houver dúvida sobre a identidade civil do acusado ou quando este não tenha elementos suficientes para esclarecê-la (artigo 313), diferentemente do que dispunha o antigo Código de Processo Penal.

3 Conclusão

Este novo regramento legal, ganham destaque as medidas cautelares diversas da prisão, que, se bem usadas e bem fiscalizadas, serão de grande valia para dar resposta à pratica do crime, bem como atuar, inibindo novas criminosas.

Outro ponto de grande importância, diz respeito à prisão em flagrante. Eis que ao tomar conhecimento da prisão em flagrante o juiz deverá convertê-la em preventiva, ou aplicar mediadas cautelares, ou conceder a liberdade provisória, além da hipótese de considerá-la ilegal e relaxar tal prisão.

Por fim, consideram-se boas as mudanças decorrentes de tal lei, todavia, ser eficaz no plano das ideias não significa ser eficaz na prática, o que no Brasil se demonstra como coisas completamente distintas, que infelizmente não caminham juntas. 

Referência

MIRABETE, Julio Fabrinni; FABRINNI, Renato N. Manual de Direito Penal, volume I. Parte Geral, arts. 1° a 120 do CP. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007.

Código Processo Penal 2012

_______________. Lei nº 12.403/2011, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto – Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 ( Código Processual Penal) relativos a prisão preventiva. IN Senador Federal. Legislação Republicana Brasileira. Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 2 setembro 2012.