Resumo: A licitação pública representa o meio legal de se firmar contrato com a Administração Pública. Alguns princípios jurídicos orientam a conduta dos contratantes e dos contratados, cabendo ao próprio Poder Público a fiscalização dos atos cometidos pelos seus agentes e por terceiros. O conluio entre os licitantes vai de encontro ao interesse coletivo porque desvia os recursos públicos em prol de uma minoria. A lei nº 8.666/93, entre outras, preveem as normas que regem as licitações e o seu descumprimento acarreta inúmeras sanções aos infratores. Cabe a Administração Pública a fiscalização dos atos ilegais cometidos, atuando corretivamente e preventivamente para que os cofres públicos não sejam lesados e caso isso aconteça, que seja ressarcido o erário pelos infratores e que estes sejam penalizados.

Palavras-chave: Administração Pública. Fiscalização. Licitação

Abstract: A public auction is a legal way to enter into an agreement with the Public Administration. Some legal principles guide the conduct of contractors and contracted, leaving the government itself supervision of the acts committed by its agents and third parties. Collusion among bidders going against the collective interest because it diverts public resources in favor of a minority. Law 8.666/93, among others, provide for the rules governing bids and noncompliance results in countless penalties on violators. It is up to the oversight of public administration committed illegal acts, acting preemptively to correctively and that public coffers are not violated and if so, which is reimbursed by the treasury and that these offenders are penalized.

Keywords: Public Administration. Surveillance. bidding.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2 COMBATE ÀS FRAUDES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS 3 SANÇÕES 4 CARTÉIS CONCLUSÃO REFERÊNCIAS.

Introdução

O interesse público deve ser o objetivo central dos atos administrativos. A Administração Pública é pautada por princípios jurídicos orientadores e estes devem ser observados para que o interesse da coletividade seja atendido. O direito público, diferentemente do direito privado, baliza as relações entre o Estado e a sociedade e entre as entidades e os órgãos públicos.

A desigualdade jurídica do Estado perante o particular é o grande diferencial do direito público para o direito privado, enquanto no primeiro o interesse particular está subordinado ao direito público, no segundo os interesses das partes são juridicamente equivalentes. Os atos administrativos, porém não podem deixar de atender aos critérios estabelecidos na lei e precisam ser sempre pautados pelos princípios jurídicos vigentes.

Os contratos e licitações públicas não fogem a regra e a Administração Pública e os procedimentos para que sejam concretizados precisam estar estabelecidos em lei. O interesse público deve ser o foco antes, durante e depois de firmados os contratos com particulares. Qualquer tipo de beneficiamento concedido a terceiros que não a coletividade é considerado ilegal.

Os servidores públicos responsáveis pelos atos administrativos não podem agir discricionariamente. Os contratos e licitações realizadas entre a Administração Pública e terceiros precisam atender as leis vigentes sendo proibido qualquer tipo de abuso de poder, fraude, direcionamento ou inobservância das normas.

 A Administração Pública sempre será a responsável pelos atos administrativos cometidos pelos servidores públicos. Os desvios de finalidade ocorridos durante os contratos ou licitações incorrem não somente na nulidade dos atos cometidos como também na penalização dos infratores, sejam contratantes ou contratados.

1. Administração Pública

Administrar significa utilizar recursos e aloca-los adequadamente para alcançar metas organizacionais. Administração Pública em sentido objetivo é a atividade exercida pelo Estado sob o regime jurídico de direito público orientada para a coletividade. Em sentido subjetivo é o exercício da função administrativa do Estado realizada por meio dos órgãos e de pessoas jurídicas com competência para executar as funções estatais.

A Administração Pública é a atuação do Estado “in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual do cidadão e de progresso social” (MEIRELLES, 2002, p. 83). Complementando:

Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos. (MEIRELLES, 2004, p. 65)

A classificação dos entes que compõem a Administração é dada pelo artigo 4º do Decreto-lei nº 200/67:

Art. 4º. A administração federal compreende: 

I – a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; 

II – a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: 

a) autarquias; 

b) empresas públicas;

c) sociedades de economia mista;

d) fundações públicas.

Objetivamente podemos distinguir a administração direta da indireta pelo fato da primeira ser centralizada e de desconcentrar sua atuação ao delegar competências aos agentes públicos ao passo que a segunda representa a descentralização das atividades estatais por meio de entidades paraestatais.

Os princípios que balizam a Administração Pública são o da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, além dos princípios implícitos da Supremacia do Interesse Público, da Finalidade, da Motivação, da Razoabilidade e Proporcionalidade, da Ampla defesa e Contraditório, da Segurança jurídica, da Continuidade, da Presunção de legitimidade ou de veracidade, da Hierarquia, da Autotutela e da Responsabilidade do Estado.

2. Combate às fraudes em licitações e contratos

Os contratos firmados entre o poder público e particulares precisam ser formalizados por meio de procedimento licitatório e devem ser destinados ao cumprimento das funções estatais. A licitação vislumbra selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração pública por meio de atos pré-estabelecidos e baseados nos princípios constitucionais. As fraudes nas licitações são caracterizadas pela prática de atos que possibilitem a obtenção de vantagem indevida, o desvio das finalidades estatais e que desconsiderem os princípios administrativos.

O direcionamento das licitações é uma das formas utilizadas para se burlar a idoneidade dos certames. Seguem abaixo algumas formas:

a)     Exigir exorbitantemente - Os editais contêm um possui grau de exigências inexequíveis com o intuito de desclassificar os participantes;

b)     Restringir a concorrência por meio de cláusulas – Os editais contêm clausulas que determinam especificações de produtos ou serviços com o intuito de desclassificar os concorrentes;

c)     Publicar editais em locais inadequados e em prazos exíguos – Os editais são publicados em locais restritos ou de difícil acesso e por prazos inferiores àqueles determinados pela lei;

d)     Exigir amostras – São exigidas amostras de produtos no dia da abertura dos envelopes de habilitação e propostas com o intuito de restringir a concorrência;

e)     Divulgar informações privilegiadas a determinado concorrente;

f)      Revogar a licitação – O artigo 49 da Lei nº 8.666/93 determina que por interesse público cabe à Administração revogar a licitação;

g)     Cobrar para sair da disputa - Fraude praticada pelos concorrentes que exigem vantagem pecuniária para não concorrer pela contratação;

h)     Ofertar preços muito próximos – Um grupo de concorrentes oferta preços muito próximos no pregão, para ficarem dentro do limite legal de 10%, para que somente este participe da fase de lance;

i)      Formar cartéis – Criação de uma alternância de contratos com a Administração de forma que todo o grupo envolvido seja beneficiado.

O artigo 4º da lei nº 8137/90 dispõe que:

Art. 4º. Constitui crime contra a ordem econômica:
[…]
II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Os casos de dispensa e inexigibilidade nas licitações são previstos em lei porque o interesse público também necessita que a Administração pública tome decisões céleres, porém as contratações diretas devem ser desestimuladas. Durante a contratação direta, assim como ocorre com a inexigibilidade, é necessário que sejam preenchidos os requisitos legais previstos na lei 8666/93 para que o atendimento ao princípio da moralidade seja efetivamente consumado, outros requisitos como habilitação, preço e execução também precisam ser observados, cabendo ao Tribunal de Contas da União a fiscalização destes no âmbito federal.

Os contratos administrativos superfaturados são fiscalizados pelo Tribunal de Contas podendo ser tomadas as seguintes medidas:

a)     Apurar os danos causados ao erário e identificar o responsável, convertendo o exame do contrato em procedimento de Tomada de Contas ex officio, com imputação do débito ao responsável e aplicação de multa.

b)     Determinar ao órgão de controle interno que instaure Tomada de Contas Especial com o intuito de quantificar o dano e identificar o responsável.

Também é possível imputar o débito oriundo de um contrato superfaturado ao particular, conforme o artigo 25, parágrafo 2º da lei nº 8666:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...).

§2º. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

O artigo 16, parágrafo 2º da lei nº 8443 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União) prevê em casos de superfaturamento a solidariedade entre o agente público responsável e o contratante:

Art. 16. As contas serão julgadas:

(...);

III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

(...);

c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;

d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.

(...).

§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:

a) do agente público que praticou o ato irregular, e

b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.

O artigo 113, parágrafo 2º da lei 8666/93 dispõe que os Tribunais de Contas podem preventivamente solicitar cópia do edital de licitação já publicado até o dia útil anterior a data de recebimento das propostas para verificar e obrigar os órgãos ou entidades da Administração a sanarem possíveis incorreções.

 O Superior Tribunal de Justiça, por meio dos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 17.996/RJ manteve multa aplicada pelo Órgão de Contas a agente público que não encaminhou edital de licitação, conforme determinação prévia. Segue trecho da decisão:

É sabido que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o controle dos atos praticados pelos agentes públicos passou a ser exercido com maior amplitude pelos Tribunais de Contas, ou seja, estes passaram a ter um maior controle preventivo visando fazer cumprir postulado inscrito na Carta Maior, no sentido de que os atos administrativos a serem praticados passassem a obedecer, rigorosamente, ao princípio da moralidade.

O Supremo Tribunal Federal reformou a decisão do Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão proferido pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal:

Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação.

1.O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação.

2.A Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 autoriza o controle prévio quando houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado.

3.A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que não contém essa exigência.

4.Recurso extraordinário provido para conceder a ordem de segurança.

O encaminhamento aos Tribunais de Contas de todos os atos de contratação direta como a dispensa e inexigibilidade de licitação também é obrigatório. Havendo alguma irregularidade os Tribunais passam a agir corretivamente ordenando prazo para que o órgão ou entidade retifique seus atos e cumpra a lei; ou sustando estes caso não tenham atendido determinação anterior. Quanto ao ato de sustação do contrato administrativo, diferentemente do entendimento do Ministro Celso Antônio Bandeira de que as decisões da Corte de Contas assumirão caráter autônomo e definitivo, o Ministro Luis Roberto Barroso considera que:

Decidirá, por certo, sobre a legalidade ou não do contrato, e da respectiva despesa, para o fim de julgamento das contas do administrador. Não é razoável supor, à vista da partilha constitucional de competências vigentes no direito brasileiro, que o Tribunal de Contas possa, sobrepondo seu próprio juízo ao do administrador e ao do órgão ao qual presta auxílio, sustar aquilo que o Executivo e o Legislativo entendem ser válido. É preciso não esquecer: a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial é exercida, mediante controle externo, pelo Congresso Nacional, com o ‘auxílio dos Tribunais de Contas’. Por evidente, a última palavra é do órgão Legislativo, e não do Tribunal de Contas.

 O Ministro Marco Aurélio defende que em casos de omissão do Poder Legislativo o Tribunal de Contas pode sustar a execução do contrato. De acordo com o artigo 71, parágrafo 2º da Constituição Federal, “A previsão de o Tribunal vir a fazê-lo somente se verifica na hipótese de omissão do Congresso Nacional ou do Poder Executivo competente, no prazo de noventa dias”.

As subvenções estatais visam o auxílio de particulares para atender o interesse público, porém não devem ser concedidas indiscriminadamente, somente quando o Estado não puder atuar diretamente na prestação de serviços sociais, médicos e educacionais. De acordo com o artigo 16, da Lei nº 4.320/64:

Art. 16. Fundamentalmente e nos limites das possibilidades financeiras, a concessão de subvenções sociais visará à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada, aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econômica.

Parágrafo único. O valor das subvenções, sempre que possível, será calculado com base em unidades de serviços efetivamente prestados ou postos à disposição dos interessados, obedecidos os padrões mínimos de eficiência previamente fixados.

A adoção de critérios objetivos é necessária para subvencionar as entidades privadas, somente com o atendimento criterioso por parte destas é possível suplementar e transferir recursos públicos após serem observados criteriosamente os princípios da moralidade e da impessoalidade.

Nulidade das Licitações Fraudulentas

A jurisprudência tem desobrigado a restituição dos valores recebidos pelos contratados por meio de fraude ou ausência de licitações ainda que os contratos tenham sido declarados nulos ou que sejam frutos de atos de improbidade administrativa, Coelho (2011). Porém de acordo com o artigo 3 da Lei de Improbidade Administrativa - Lei 8429/92, “As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

A não devolução dos valores dos contratos anulados permite que o contratado que agiu deliberadamente com o intuito de obter vantagem indevida seja beneficiado. De acordo com o artigo 59 da lei 8666/93:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

3. Sanções

As sanções representam uma obrigação do administrador quando ocorre o ilícito administrativo, cuja omissão pode ocasionar sanções em várias esferas. A mera exclusão do licitante ou a rescisão do contrato pelo agente público não é suficiente, pois o mesmo tem que tomar providências para o esclarecimento dos fatos e para a aplicação das sanções nos âmbitos administrativo, cível, penal e de improbidade administrativa.

O comportamento doloso ou culposo da contratada é passível de imposição de sanções, previstas em lei, observando o devido processo legal quando da instauração de processo administrativo. O princípio da proporcionalidade deve ser observado durante a aplicação das sanções que vão variar de acordo com a gravidade do ato.

Tipos de sanções

a)     Suspensão do direito de licitar – âmbito de abrangência indefinido devido à classificação dada pela Lei nº 8666/96 aos termos “Administração” e “Administração Pública”. O primeiro termo implica a previsão de pena de suspensão temporária de participação de licitação e impedimento de contratar com a Administração por prazo não superior a 2 (dois) anos, conforme artigo 87, II, da Lei de Licitações. O segundo termo empregado prevê a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar;

b)     Proibição de contratar – refere-se a todos os entes federativos, incluindo a proibição de licitar, cessa a proibição decorrido o prazo;

c)     Impedimento – envolve todos os entes federativos e é cessada a proibição após o fim do prazo;

d)     Sanção de idoneidade para licitar – pode ser aplicada pela Administração e pelo Tribunal de Contas, refere-se a todos os entes federativos e é adotada após a apuração de fatos graves;

e)     Inidoneidade para licitar e contratar – O Poder Executivo, por meio do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, é competente para aplicá-la e é a mais grave das sanções.

Aplicações

Conforme artigo 87 da Lei nº 8.666/93 as penalidades aplicáveis são as seguintes:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

O artigo 46 da Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União) dispõe:

Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na administração pública federal.

O artigo 10 da Lei nº 9.605/98 prevê:

Art. 10. As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos.

O § 3º artigo 81 da Lei nº 9.504/97 dispõe sobre sanções a pessoas jurídicas que fizerem doações em campanhas eleitorais acima do limite fixado:

§ 3º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultrapassar o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos, por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla defesa.

O artigo 33 da Lei nº 12.527/2011 dispões prevê as seguintes sanções:

Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa;

III - rescisão do vínculo com o poder público;

IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e

V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

O artigo 7º da lei 10.520/2002 prevê:

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Conforme Lei nº 12.462/2011, o licitante que convocado, apresentar documento falso, retardar a execução do contrato sem motivo, não celebrar o contrato, cometer fraude fiscal, fraudar licitação e comportar-se de modo inidôneo ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Município pelo prazo de 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas no instrumento convocatório e no contrato.

Banco de dados de sanções

A criação de um banco de dados nacional é uma forma eficaz de combater as fraudes em licitações. O registro de todos os infratores no território nacional é de grande valia para o Poder Público. Atuando conjuntamente com a Justiça Eleitoral, com o Conselho Nacional de Justiça, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, e demais órgãos e poderes, a fiscalização torna-se mais efetiva.

Conforme Vieira (2011), alguns órgãos já criaram bancos de dados com o intuito de registrarem informações que impossibilite a participação de empresas que sofreram sanções em licitações. Alguns deles são a Corregedoria Geral da União, o Tribunal de Contas da União e o Tribunal de Contas de São Paulo.

O registro de todas as sanções sofridas evita que os infratores fiquem impunes, permitindo também que seus perfis sejam averiguados previamente por meio de seus antecedentes. A Administração Pública poderá verificar se existem sanções cadastradas, a gravidade destas e também inserir outras observando sempre o princípio da proporcionalidade.

Personalidade jurídica e sanções

A Administração Pública pode desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída baseada no princípio da moralidade e da indisponibilidade do interesse público. Pode ser declarado abuso de forma e fraude a Lei de Licitações constituir uma nova sociedade com os mesmos sócios, com o mesmo endereço e com o mesmo objeto social para substituir empresa declarada inidônea.

Embasada no princípio da improbidade administrativa a Administração Pública desconsidera a personalidade jurídica ao proibir, por meio da Lei nº 8429/92 artigos 9º, 10 e 11, contratar “direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário”. 

Contratos e sanções

O artigo 88, incisos II e III da lei nº 8666/93 prevê a imposição de sanções independente da celebração de contrato quando os licitantes “II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados”. A jurisprudência tem acatado a aplicação de sanções independente de contrato.

Declaração de inexistência de impedimento para licitar

Ainda não está bem definida em lei a possibilidade de exigência de declaração de inexistência de impedimento para licitar aos licitantes suspensos, proibidos, impedidos ou declarados inidôneos. A lei tem dado enfoque à capacidade do interessado em contratar e com base neste argumento as sanções de suspensão, impedimento, proibição e inidoneidade seriam empecilhos.

O artigo 27 da lei nº 8666/93 estabelece que “nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentos relativos a I - habilitação jurídica”. O artigo 28 da mesma lei estabelece a possibilidade de exigir cédula de identidade (I) registro comercial (II), ato constitutivo ou contrato social em vigor, devidamente registrado no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores (III) e (IV) – inscrição do ato constitutivo no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício.

O artigo 4º, inciso VII, da Lei nº 10520/2002 estabelece, no pregão, a possibilidade de exigir dos interessados a comprovação da capacidade de licitar, por meio da declaração de cumprimento efetivo dos requisitos de habilitação.

4. Cartéis

Criados com o intuito de aumentar os preços dos produtos e de eliminar a concorrência, os cartéis são constituídos por meio de acordos entre os concorrentes para definição de preços, de clientes e de mercados para obterem vantagens pecuniárias em detrimento do interesse público.

Os cartéis podem atual nas licitações das seguintes maneiras:

a)     Acordo entre “concorrentes” para dividir mercado ou não, com a presença de um ou mais de um nos certames e com propostas definidas previamente;

b)     Acordo entre “concorrentes” para definição de preços iguais ou preço mínimo.

A obtenção de provas para a constatação da formação de cartéis é muito difícil devendo o Estado agir preventivamente e punitivamente.  De acordo com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a formação de cartéis ocasiona o aumento de 10 a 20% nos valores repassados aos consumidores.

Atuação Preventiva

O Poder Público deve fiscalizar a inserção de cláusulas impeditivas ou restritivas nos editais de licitação, Willeman (2011), em que sejam exigidas qualificações técnicas e econômicas incompatíveis com o objeto licitado e que dificultem a ampla concorrência e consequentemente causem prejuízo ao erário.

A disponibilização dos editais na internet é outro fator que dificulta a ocorrência de fraudes porque impossibilita o conhecimento de todos os participantes e por consequência o acordo prévio entre eles. A divulgação das licitações, editais e seus resultados em locais acessíveis baseia-se na Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527/2011.

De acordo com o artigo 48 da lei 8666/93 devem ser desclassificadas todas as propostas com preços abusivos e inabilitados os interessados. Outra media importante para desestimular a formação do cartel é a caracterização precisa do bem, ou seja, de acordo com os critérios estritamente necessários à Administração.

O artigo 23, parágrafo 2º da lei 8666/93 permite o parcelamento do objeto para que empresas de menor porte também concorram. Não é o mesmo que fracionamento que é a divisão do objeto com o intuito de adotar outra modalidade de licitação.

Combate às fraudes em cartéis

Configurada a formação de cartel nas licitações as sanções adotadas serão de natureza penal, administrativa (Lei nº 8666/93) e baseadas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8429/92), Vieira (2011).

Âmbito penal

A formação de cartel em licitações constitui crime, conforme artigo 90 da Lei nº 8666/93:

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

No âmbito da ordem econômica, de acordo com o artigo 4 da lei 8137/90:

Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência, mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas.

A pena neste âmbito é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Âmbito administrativo

A formação de cartel em licitações constitui infração administrativa no artigo 88, II, da Lei nº 8666/93, além de infração administrativa à ordem econômica de acordo com a Lei nº 12.529/2011. O artigo 36 desta lei dispõe:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

[...]

§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma [...].

O artigo 37 da lei 12529/2011 define que a sanção administrativa por formação de cartel é a multa, cabendo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a aplicação das penas que nas empresas podem ser de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do processo administrativo.

Além destas sanções supramencionadas, de acordo com o artigo 38:

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos [...]

Quando o administrador for direta ou indiretamente responsável pela infração e comprovada a sua culpa ou dolo a multa será de 1% a 20% do valor da multa aplicada a empresa. Para as pessoas físicas ou jurídicas remanescentes a multa é de cinquenta mil reais a dois bilhões de reais.

Conclusão

A inobservância dos princípios jurídicos pelos administradores públicos influi na ocorrência de ilícitos antes, durante e depois de firmados os contratos e realizadas as licitações públicas. O dever da Administração Pública de agir conforme a lei nem sempre é concretizado pelos atos administrativos.

Os princípios norteadores da atividade administrativa deveriam ser efetivamente observados durante os certames para que a validade destes não fosse contestada incorrendo em anulações e consequentemente em prejuízos econômicos e sociais. A relegação destes princípios por alguns administradores influi significativamente para que fraudes sejam perpetradas e é determinante para que a fiscalização seja intensificada.

A penalização dos infratores por meio da suspensão do direito de licitar, proibição de contratar, impedimento, sanção de idoneidade para licitar e inidoneidade para licitar e contratar tem sido a maneira tradicional de controlar desvios de conduta durante os procedimentos licitatórios. Tais sanções atuam corretivamente e não preventivamente sobre os desvios de condutas.

A criação de um banco de dados nacional com registros de infrações cometidas em licitações é uma boa forma de agir preventivamente, possibilitando que os fraudadores sejam identificados e que fiquem impossibilitados de licitar. A identificação prévia também é importante porque evita o desperdício de tempo e de recursos nas licitações.

A exigência de declaração de inexistência de impedimento para licitar também seria de grande valia para identificar licitantes com registros de impedimentos. A obrigação de apresentação desta declaração diminuiria a morosidade nas licitações porque restringira o processo classificatório somente às empresas realmente capacitadas e idôneas.

Os cartéis ainda representam um grande problema nas licitações, pois são difíceis de serem comprovados os acordos entre os concorrentes, mas o Poder Público pode atuar preventivamente ao fiscalizar a inserção de cláusulas nos editais com o intuito de restringir ou impedir a ampla concorrência. Além disso, pode verificar exigências desproporcionais ao objeto licitado e incentivar a caracterização precisa do objeto e o parcelamento do mesmo para que empresas de menor porte também concorram. Fiscalizar a publicação dos editais também é um fator importante para prevenir fraudes que atentem contra o princípio da publicidade.

Este trabalho não tem o objetivo de encerrar as pesquisas sobre o tema, mas de complementar e compartilhar conhecimentos possibilitando novos estudos acerca deste problema tão grave que é a desconsideração dos princípios jurídicos orientadores do direito por contratantes e contratados nas licitações. O reiterado descumprimento destes princípios afeta significativamente o interesse da coletividade ao propiciar também o desvio de recursos, cabendo ao Poder Público buscar alternativas para recupera-los agindo corretivamente e preventivamente.

Referências

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