RESUMO: Busca o presente trabalho estudar o princípio da boa-fé objetiva, que significou o retorno ao sistema jurídico dos valores éticos, e suas figuras parcelares, quais sejam: venire contra factum proprium, supressio e surrectio, tu quoque e duty to mitigate the loss. 

Sumário: Introdução. 1. A Boa-Fé como Princípio. 1.1. A Eticidade no Código Civil. 2. As Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva. 2.1. Venire Contra Factum Proprium. 2.2. Supressio e Surrectio. 2.3. Tu quoque. 2.4. Duty to mitigate the loss. 3. Conclusões. Referências Bibliográficas.

Palavras-Chave: Princípios; Eticidade; Boa-fé Objetiva; Dignidade da Pessoa Humana.

Introdução.

O Código Civil de 2002 homenageou a ideia de boa-fé objetiva. Assim é que, em seu art. 422, preceitua que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Além disso, o diploma civilista, em seu art. 113, dispõe que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Busca o presente artigo estudar o princípio, bem como extrair dele suas figuras parcelares. É o que se fará abaixo. 

1. A Boa-Fé como Princípio. Boa-Fé Objetiva e Boa-Fé Subjetiva.

Não há dúvida da importância dos princípios nos sistemas jurídicos modernos. Antes relegados a plano secundário, hoje prevalece que os princípios têm a natureza de verdadeira norma jurídica. Nesse sentido manifesta-se Fernandes (2014, p. 280-281), para quem, “com o advento do pós-positivismo (e as suas inúmeras perspectivas), os princípios passam a ser considerados como as regras jurídicas. Ou seja, eles passam a ter força normativa plena com juridicidade equivalente a das regras jurídicas”.

Assim também destaca Barroso (2010, p. 204). Para o autor, “após longo processo evolutivo, consolidou-se na Teoria do Direito a ideia de que as normas jurídicas são um gênero que comporta, em meio a outras classificações, duas grandes espécies: as regras e os princípios”. Segundo o constitucionalista (Barroso, 2010, p. 204), “os princípios (...) são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico”.

Conforme se extrai da Exposição de Motivos do Código Civil de 2002, “não se compreende, nem se admite, em nossos dias, legislação que, em virtude da insuperável natureza abstrata das regras de direito, não abra prudente campo à ação construtiva da jurisprudência, ou deixe de prever, em sua aplicação, valores éticos, como os de boa-fé e equidade”.[1]

Portanto, a boa-fé objetiva consiste em um princípio, possibilitando o retorno ao sistema jurídico dos valores éticos. Quer o ordenamento jurídico que o indivíduo tenha uma conduta reta, proba, leal. Aliás, cumpre destacar que tal comando não se dirige apenas às relações privadas, pois, com a consagração do princípio da moralidade no âmbito do Direito Público, também as relações por ele regidas devem obedecer a esse comando de probidade.

Com efeito, preceitua Dirley da Cunha Júnior que (2010, p. 41):

Deve-se entender por moralidade administrativa um conjunto de valores éticos que fixam um padrão de conduta, que deve necessariamente ser observado pelos agentes públicos, como condição para uma honesta, proba e íntegra gestão da coisa pública, de modo a impor que estes agentes atuem no desempenho de suas funções com retidão de caráter, decência, lealdade, decoro e boa-fé.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 79) bem lembra que referido princípio da moralidade “deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública”.

Portanto, não há dúvidas de que o novo paradigma, impregnado de valores éticos, é uma realidade no Direito Moderno. Assim, retidão, lealdade, probidade e boa-fé são padrões de conduta que se esperam das pessoas nas relações jurídicas, sejam públicas ou privadas.

Não devemos confundir a boa-fé subjetiva com boa-fé objetiva. De fato, ambas se encontram presentes no Código Civil, mas enquanto a primeira consiste em verdadeiro padrão de conduta, a segunda pode ser traduzida como regra de conhecimento. Nesse sentido, Fiuza (2006, p. 410) preceitua que:

A boa-fé subjetiva consiste em crenças internas, conhecimentos e desconhecimentos, convicções internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situação adversa. Quem compra de quem não é dono, sem saber age de boa-fé, no sentido subjetivo.

A boa-fé objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correção e honestidade, correspondendo à confiança reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra.

1.1. A Eticidade no Código Civil.

A doutrina civilista admite que o atual Código Civil possui três paradigmas: a socialidade, a operabilidade e a eticidade.

Pela ideia de socialidade, pergunta-se qual a finalidade dos institutos do Direito Civil. Já a operabilidade significa a busca do ser humano como centro do Direito Civil, em clara referência ao princípio da dignidade humana, afastando-se o paradigma patrimonialista do antigo Código e propugnando pela efetividade das normas civis.

Para os fins do presente trabalho, no entanto, devemos nos ater ao paradigma da eticidade. Para Rosenvald e Farias (2013, p. 53), o Direito Civil anterior era formalista e, por isso, não se preocupava com questões éticas. Para os autores, tal característica era coerente, pois, na Europa do século XIX, havia receio da arbitrariedade judicial.

Assim, num paradigma de Estado Liberal, em que se preconizava a liberdade e a igualdade formal, não se preocupava com a interpretação da lei, e nem com os valores éticos que deveriam orientar a conduta humana. A ideia era privilegiar a segurança jurídica, por meio da regra escrita, codificada.

No entanto, acontecimentos históricos, tal como a II Guerra Mundial[2], fez ressurgir nos ordenamentos jurídicos o princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, Nobre (2000, p. 189) afirma que a dignidade da pessoa humana consiste em verdadeiro limite à autonomia da vontade. O contrato, portanto, não pode reduzir o indivíduo a condição de objeto do contrato.

Portanto, a segurança jurídica passou a andar lado a lado com a ideia de justiça. O ordenamento jurídico deveria observar os dois valores. Nesse momento, a entrada de valores éticos no ordenamento passa a ser inevitável.

Face ao alto grau de abstração e indeterminação dos princípios, dentre os quais o princípio da boa-fé objetiva e da ideia de ética no ordenamento jurídico, Rosenvald e Farias (2013, p. 55), oportunamente, destacam:

A grande indagação será, então, a seguinte: como a eticidade penetrará e se apresentará no Código Civil de 2002? A resposta vem com vigor: através da técnica das cláusulas gerais, transformando-se o ordenamento privado em um sistema aberto e poros, capaz de captar o universo axiológico que lhe fornece substrato.

2. As Figuras Parcelas da Boa-Fé Objetiva.

A doutrina de Rosenvald e Farias (2013, p. 702) atribui à ideia de boa-fé a vedação ao abuso de direito, constante do art. 186 do Código Civil, segundo o qual “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Rosenvald e Farias (2013, p. 707) lembram que “é importante tecer considerações acerca de alguns tipos específicos de atos abusivos, que, embora reunidos ao derredor da cláusula geral de boa-fé objetiva (CC, arts. 113 e 422), possuem características próprias, particulares”. Assim, a doutrina costuma enumerar quatro figuras parcelares da boa-fé objetiva. Seriam elas: venire contra factum proprium, supressio e surrectio, tu quoque e duty to mitigate the loss.

2.1. Venire Contra Factum Proprium

Consiste na proibição de comportamento contraditório. Para Daniela Juliano Silva (2013), nem o Código Civil Vigente nem a Constituição Federal de 1988 trataram de forma explícita do instituto do venire contra factum proprium, mas isso não retira importância do tema.

Não há dúvidas de que o instituto tem forte aplicação no Direito Privado, sendo inúmeros os exemplos que nos fornece a jurisprudência[3].

No entanto, cumpre asseverar, com escólio nas lições de Daniela Juliano Silva (2013), a aplicação do instituto no Direito Administrativo, citando ainda o precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

O leading case ocorreu em 17 de março de 1998, no julgamento do Recurso Especial 141.879/SP, interposto no âmbito de ação anulatória de compromisso de compra e venda de um imóvel alienado pelo Município de Limeira/SP a um particular. A ação se deu ante a conduta do Município em questão de, a princípio, realizar a celebração de diversas promessas de compra e venda de lotes integrantes de uma gleba de sua propriedade e, a posteriori, promover a anulação daqueles contratos sob o argumento de que o parcelamento não estaria regularizado, faltando-lhe, portanto, o necessário registro.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, como o juízo de primeira instância, julgou improcedente a ação anulatória, firmando que a regularização do loteamento era tarefa do próprio Município, conforme inteligência do artigo 40 da Lei 6.766/79.

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso, ressaltou o caráter contraditório dos atos praticados pelo Município de Limeira/SP e, com base na boa-fé objetiva e na tutela da confiança (bases do venire contra factum proprium), negou provimento ao pedido, recriminando o comportamento incoerente (...).

2.2. Supressio e Surrectio.

Farias e Rosenvald (2013, p. 713) explicam que, “derivadas do sistema jurídico alemão, a supressio (ou Verwiekung, como preferem os alemães) e a surrectio (ou Erwirkung, na língua tedesca) são expressões cunhadas no direito lusitano, para designar o fenômeno jurídico da supressão de situações jurídicas específicas pelo decurso do tempo, obstando o exercício de direito, sob pena de caracterização de abuso”.

O Código Civil adotou a figura, como se observa do clássico exemplo de seu art. 330:

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

2.3. Tu quoque 

Aduz Mezzomo (2006) que:

A locução significa "tu também" e representa as situações nas quais a parte vem a exigir algo que também foi por ela descumprido ou negligenciado.

Em síntese, a parte não pode exigir de outrem comportamento que ela própria não observou. Exemplo do instituto está no artigo 150 do Código Civil.[4]

Assim, preconiza o art. 150 do Código Civil:

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

Rosenvald e Farias (2013, p. 717) afirmam que, “em sentido jurídico, a expressão tu quoque refere-se à aplicação de critérios valorativos distintos para reger situações jurídicas substancialmente idênticas”. Para os autores (2013, p. 717), “ocorre o tu quoque quando alguém viola uma determinada norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com o fito de se beneficiar”:

Um exemplo eloquente do tu quoque é a exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido), não se permitindo ao contratante que não cumpriu com suas obrigações negociais exigir o cumprimento das obrigações da contraparte.

2.4. Duty to Mitigate the Loss

A boa-fé objetiva é princípio que deve ser observado por todas as partes envolvidas em uma relação jurídica. Assim, por óbvio, também o credor deve se submeter ao seu regramento, adotando conduta reta, leal, íntegra, proba.

Nesse sentido, preconiza o art. 77 da Convenção de Viena acolhe o duty to mitigate the loss, ao dizer que “a parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”.

Prevalece na doutrina que o ordenamento brasileiro acata essa figura, consoante se observa do Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil:

O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.

Rosenvald e Farias (2013, p. 721) exemplificam o instituto com o seguinte caso:

Também será caso de abuso de direito por violação do duty to mitigate the loss a situação de inércia do autor de uma ação que obtém do juiz uma tutela antecipatória, fixando multa diária para o devedor (astreintes), e deixa assomar um volume considerável de parcelas. Bastaria lembrar de uma tutela antecipada para retirada do nome do sistema de proteção de crédito, fixando R$ 1.000,00 (um mil reais) de multa que implicará em soma volumosa, prejudicando, reflexamente, o devedor. Nessa situação, poderá o juiz limitar o valor da execução, reconhecendo a abusividade do exercício do direito pelo credor. Não se perdoará o descumprimento da obrigação pelo devedor, apenas estabelecendo o magistrado limites éticos para o exercício do direito.

3. Conclusões.

O princípio da boa-fé objetiva foi elevado a categoria fundamental no nosso ordenamento jurídico. Com o paradigma da eticidade, adotado pelo Código Civil de 2002, não há dúvidas de sua aplicação na seara privada. No entanto, a doutrina mais moderna já reconhece sua aplicação inclusive no âmbito do Direito Público.

Não se deve confundir a boa-fé objetiva com a boa-fé subjetiva. Ambas estão presentes no diploma civilista, mas enquanto a primeira indica padrão de conduta (íntegro, leal, probo), a segunda relaciona-se à ideia de conhecimento.

Conforme destaca a doutrina, temos quatro figuras parcelares da boa-fé objetiva: venire contra factum proprium, supressio e surrectio, tu quoque e duty to mitigate the loss. Todas elas servem para direcionar a conduta no sentido de se evitar a abusividade no exercício do direito.

Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 9º edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 18ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.

FIUZA, César. Direito Civil – Curso Completo. 9^a edição. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.

NOBRE, Edílson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 37, número 145, jan./mar. 2000, p. 185-196.

ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil – Volume 1. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.

SILVA, Daniela Juliano. O venire contra factum proprium no Direito Administrativo - a repressão ao comportamento contraditório na relação Administração Pública x Administrados. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 03 jun. 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.43696&seo=1>. Acesso em: 03 jun. 2014.

[3] Apenas para exemplificar, segue o seguinte julgado: