RESUMO: Os poderes da Administração Pública consistem em verdadeiras prerrogativas postas à disposição do administrador para a consecução do interesse público. Nesse sentido, importante o estudo do tema em comento, finalidade do presente trabalho.

Palavras-Chave: Administração; poderes; poder hierárquico; poder disciplinar; poder normativo; poder regulamentar; poder vinculado; poder discricionário.

Sumário: Introdução. 1.1. Poder Hierárquico. Poder Disciplinar. 1.2. Poder Regulamentar. Poder Normativo. 1.3. Poder de Polícia. 1.4. Poder Discricionário e Poder Vinculado. 2. Conclusões. Referências Bibliográficas.

Introdução.

O termo “poder”, na Constituição Federal de 1988, tem vários sentidos. Dentre esses vários sentidos, temos que a expressão é utilizada para enumerar os Poderes da União. Nesse sentido, conforme o art. 2º da Constituição, “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Aqui, Marinella (2007, p. 151) atenta:

Para evitar maiores problemas, não podem ser confundidos Poderes da Administração ou Administrativos com Poderes do Estado. Estes são elementos orgânicos ou organizacionais, que exercem, cada qual, uma função precípua, conforme a tripartição constitucional já ensinada por Montesquieu, dividindo-se em Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Muito diferentes daqueles, que são as prerrogativas, instrumentos, mecanismos para a realização do bem coletivo.

Com esse alerta inicial, começamos o estudo sobre os poderes da Administração, objeto do presente artigo.

1. Poderes da Administração

Fernanda Marinella (2007, p. 151) afirma que:

Dentre as prerrogativas estabelecidas para a Administração Pública, encontram-se os poderes administrativos, elementos indispensáveis para persecução do interesse público. Surgem como instrumentos ou mecanismos por meio dos quais o Poder Público deve perseguir esse interesse.

Para Dirley da Cunha Júnior (2010, p. 75), “os poderes administrativos são os meios ou instrumentos jurídicos através dos quais os sujeitos da Administração Pública (as entidades administrativas, os órgãos e os agentes públicos) exercem a atividade administrativa na gestão dos interesses coletivos”.

Portanto, inicialmente, os poderes administrativos consistem em prerrogativas estatais e devem ser utilizados para alcançar o interesse público. Apesar de falarmos em “poderes”, prevalece na doutrina que eles também consistem em verdadeiros deveres para a Administração Pública, que deles deve se valer para o alcance do bem comum. Seriam mais que poderes, portanto: seriam, na realidade, um poder-dever (dever de atuação da Administração).

Os poderes da Administração são os seguintes: (a) poder de polícia, (b) poder disciplinar, (c) poder regulamentar e (d) poder hierárquico. Cunha Júnior (2010) ainda enumera nesse rol os poderes vinculado e discricionário.

É no tema dos poderes administrativos que falamos de alguns dos vícios que podem macular os atos administrativos, quais sejam, o desvio de finalidade e o excesso de poder, espécies de abuso de poder.

1.1. Poder Hierárquico. Poder Disciplinar.

Por meio desse poder, verifica-se que há hierarquia na Administração Pública. Cunha Júnior (2010, p. 80) afirma que o poder hierárquico “é aquele que confere à Administração Pública a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 74) fala em um princípio da hierarquia:

Em consonância com o princípio da hierarquia, os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas em lei.

Para a autora, é desse poder que extraímos as seguintes prerrogativas administrativas: “a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuições, a de punir; para o subordinado surge o dever de obediência” (Di Pietro, 2005, p. 74).

Nessa linha de pensamento, observa-se que o poder disciplinar é decorrência direta do poder hierárquico. Com efeito, na esteira das lições de Marinella (2007, p. 162), “o poder disciplinar conferido à Administração Pública lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, como é o caso daqueles que com ela contratam.

1.2. Poder Regulamentar. Poder Normativo.

A maior parte da doutrina fala em um poder regulamentar, mas alguns doutrinadores falam do poder normativo.

Nesse sentido, aliás, lembra Cunha Júnior (2010, p. 86). O autor lembra que a expressão poder normativo é mais ampla e engloba, ainda, a atividade normativa de entes da Administração Pública, como as Agências Reguladoras. Com efeito, cumpre-nos reconhecer uma ampliação do espaço de atuação do Poder Executivo, assim justificado por Sergio Varella Bruna (2003, p. 70-71):

Apesar dos esforços do Legislativo, desse modo, a marcante ineficiência dos Parlamentos em dar conta das novas exigências econômicas manifestadas na sociedade, abriu espaço para que o Executivo – agora já não mais de origem monárquica e munido da força conferida pelas eleições populares – passasse a ocupar o espaço deixado em aberto por aquele poder.

O poder regulamentar busca complementar os comandos dispostos em lei. É na seara do poder regulamentar que se discute a questão do decreto autônomo no Brasil. Como regra, ele não é admitido entre nós. Todavia, excepcionalmente, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/2001, ao art. 34, VI da Constituição Federal de 1988, prevalece o entendimento de que a carta Magna o autoriza, apenas nessa hipótese.

1.3. Poder de Polícia.

Não há como falar do poder de polícia sem mencionar a definição constante do art. 78 do Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos

Em suma, pelo conceito em tela, vemos que o consiste o poder de polícia em verdadeira limitação a direitos fundamentais, notadamente liberdade e propriedade. Marinella (2007, p. 164) define poder de polícia como “um instrumento conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade”.

Cunha Júnior (2010, p. 89) afirma que o poder de polícia serve precipuamente para condicionar o exercício do direito. O administrativista lembra ainda que seu fundamento consiste numa supremacia geral da Administração sobre os administrados:

Isso significa que não há, no exercício do poder de polícia, um vínculo especial ou de subordinação. Nesse passo, nem sempre que houver restrições ou condicionamentos ao exercício de liberdades ou ao uso e gozo da propriedade haverá manifestações do poder de polícia. (Cunha Júnior, 2010, p. 90)

Exemplo clássico de incidência do poder de polícia é a multa de trânsito.

Cunha Júnior (2010, p. 91) lembra que o poder de polícia pode se dar de forma preventiva ou repressiva. No mesmo sentido entende Marinella (2007, p. 168). A doutrinadora, além de falar no poder de polícia preventivo e repressivo, trata ainda da polícia administrativa fiscalizadora.

Com efeito, o poder de polícia, como regra, deve ser preventivo, regulando a vida em sociedade por meio da limitação da liberdade e propriedade, evitando atos atentatórios ao interesse público. Todavia, acaso haja excessos por parte dos indivíduos, natural que se exerça a força punitiva do Estado, por meio do poder de polícia repressivo:

O exercício do poder de polícia tem por fim prevenir (justamente para evitar) ou obstar (paralisar) atividades contrárias ou nocivas aos interesses públicos e sociais. Manifesta-se, portanto, nas formas preventiva (esta será a preferência) e repressiva. (Cunha Júnior, 2010, p. 91)

Por fim, para quem adota essa classificação (Marinella, 2007, p. 169), teríamos, ainda, a função fiscalizadora do poder de polícia, “caracterizando atos que visam prevenir eventuais lesões aos administrados, como a fiscalização de pesos e medidas; das condições de higiene dos estabelecimentos comerciais; a vistoria de veículos automotores como garantia da segurança; a fiscalização da caça, entre outros”.

1.4. Poder Discricionário e Poder Vinculado.

A presente classificação leva em consideração a classificação dos atos administrativos quanto ao grau de liberdade para sua prática.

Celso Antonio Bandeira de Mello (2001, p. 375), por meio desse critério, classifica os atos administrativos em vinculados e discricionários:

(1) Atos ditos discricionários e que melhor se denominariam atos praticados no exercício de competência discricionária – os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma.

(2) Atos vinculados – os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente.

Com base nessa classificação, temos que poder vinculado seria aquele em que não é dado margem de liberdade ao administrador para decidir. Já o poder discricionário seria aquele em que o administrador tem certa margem de liberdade para tanto, em juízo de conveniência e oportunidade.

2. Conclusões.

É possível conceituar os poderes administrativos como prerrogativas estatais que devem ser utilizados para consecução do interesse público. São eles assim enumerados: poder hierárquico e poder disciplinar, poder regulamentar e poder normativo, poder de polícia e poder discricionário e poder vinculado. Na realidade, tratam-se de verdadeiros deveres para a Administração Pública, já que instrumentos utilizados para alcance do bem da coletividade, daí se falar em poder-dever.

Referências Bibliográficas.

BRUNA, Sérgio Varella. Agências Reguladoras: Poder Normativo, Consulta Pública, Revisão Judicial. São Paulo: Editora RT, 2003.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 9º edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 18ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

MARINELLA, Fernanda. Direito Administrativo. 3ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2007.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001.