Introdução

As primeiras manifestações do princípio da proporcionalidade, ainda que de forma indireta, deram-se na Grécia Antiga, onde prevalecia a ideia de que o direito serviria de meio para que os indivíduos pudessem viver em comunidade.

Todo homem sente que o desproporcional é injusto. Até na estética da Grécia antiga desponta a exigência primária da proporção [1]. Em toda parte, aquele que se vê recompensado a menor, ou punido em excesso, sente na carne a obviedade da injustiça que reside na desproporção.

Essa talvez tenha sido a principal razão para que Aristóteles considerasse a eqüidade como elo conformador entre Direito e Justiça. [2] Aliás, em trecho de sua Ética a Nicômaco, o principal discípulo de Platão já amoldava o conceito da Proporcionalidade atrelado à sua justiça distributiva:

A virtude é, pois, uma disposição de caráter relacionada com a escolha e consistente numa mediania, isto é, a mediania relativa a nós, a qual é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria. E é um meio-termo entre dois vícios, um por excesso e outro por falta; pois que; enquanto os vícios ou vão muito longe ou ficam aquém do que é convincente no tocante às ações e paixões, a virtude encontra e escolhe o meio-termo.[3]

Essa era a essência da proporcionalidade, embora muito confundida com a razoabilidade, resumida na tão citada frase de Walter Jellinek: não se abatem pardais disparando canhões.

E é justamente ao lado da razoabilidade que o princípio da proporcionalidade se transpôs do direito administrativo, onde era aplicado especificamente no controle de abuso no poder de polícia, para o direito constitucional, ocupando status de “princípio dos princípios”, e assumindo importante papel nas restrições de direitos fundamentais.

Suzana de Toledo Barros traz que o germe do princípio da proporcionalidade foi de garantir a liberdade individual de cada cidadão perante os interesses do Estado.[4] Francisco Fernandes de Araújo, no mesmo contexto, afirma que o princípio da proporcionalidade acompanha a história da defesa dos direitos humanos e surge como consequência da passagem do Estado de Polícia ao Estado de Direito, justamente como forma de controlar o poder de coação exercido pelos monarcas.[5]

Helenílson Cunha Pontes reconhece que tal limite ao arbítrio e à onipotência do poder estatal historicamente veio encartado na Carta Magna Inglesa outorgada por João Sem-Terra em 1215.[6] No mesmo sentido, Luís Roberto Barroso reconhece que a matriz do princípio da proporcionalidade se deu na referida Magna Carta.[7]

Aliás, como lembra Luís Virgílio Afonso da Silva, já adentrando na distinção entre o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade, não são poucos os autores que defendem a referida assertiva, o que constitui verdadeiro equívoco, uma vez que não há que se falar em proporcionalidade na Magna Carta de 1215, sendo, inclusive, questionável se a própria razoabilidade teve origem nesse documento, eis que, na Inglaterra, fala-se em princípio da irrazoabilidade.[8]

Tratando especificamente do princípio da proporcionalidade, sem dúvida nenhuma, deve-se muito ao Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) por sua evolução e consagração no direito constitucional. Autores como Willis Santiago Guerra Filho, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Bonavides, todos com formação germânica, concedem-nos a honra de analisar esse fenômeno principiológico sob a ótica do que há de melhor no país.

Justificando a origem do princípio da proporcionalidade, fala-se que este não seria nada mais que o princípio da razoabilidade do direito norte-americano.[9] O que não é verdade.

O princípio da razoabilidade, consectário do princípio do devido processo legal, teve participação reconhecida na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao longo dos últimos dois séculos. A cláusula do due process off law, vinda desde 1.215 na Inglaterra, no passar do tempo, foi revestida pelo caráter estritamente processual, e pelo caráter substancial, onde nasceu o princípio da razoabilidade.

Já o princípio da proporcionalidade, decorrente do Estado de Direito, diretamente ligado aos direitos fundamentais, ocupando o papel de regra condutora de toda atividade estatal e servindo de forma de controle de constitucionalidade de tais medidas, teve manifesta evolução no Tribunal Constitucional Alemão, especificamente após a segunda guerra mundial, a partir do advento da Lei Fundamental da Alemanha (Constituição de Bonn), que se deu em 1949. [10]

De plano, verifica-se duas questões a serem esclarecidas.

A primeira é que não há que se confundir proporcionalidade com razoabilidade.

A segunda versa sobre a natureza do princípio da proporcionalidade. Duas correntes se dividem em maior ênfase  justificando que o princípio da proporcionalidade é decorrente da cláusula do due process off law ou do princípio do Estado de Direito.

Ressalta-se que o princípio da proporcionalidade, como forma de proteção dos direitos fundamentais, garantindo-lhes otimização segundo as possibilidades fáticas e jurídicas (Alexy), tem aplicação em todos os atos do poder público: vincula o legislador, a administração e a jurisdição.[11] E mais: é aplicado em todos os ramos do direito processual.[12] 

Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade

O ponto de partida para distinção entre proporcionalidade e razoabilidade deve ser fixado, além de suas origens, a partir de critérios externos às suas essências. Ambos os princípios, em suma, buscam a proteção dos direitos fundamentais, ou do chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais, através do que é “razoável” ou “racional”.

O princípio da razoabilidade, segundo Luís Roberto Barroso, traduz-se na verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins.[13] Ambas premissas são classificadas – segundo o autor – como razoabilidade interna e razoabilidade externa:

Essa razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da lei. É a chamada razoabilidade interna, que diz com a existência de uma relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. (...)

De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, é preciso verificar sua razoabilidade externa, isto é: sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo Texto Constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou implícitos no Texto Constitucional, não será legítima nem razoável à luz da Constituição.[14]

O mesmo autor fala na existência de uma relação de fungibilidade entre o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, lembrando a sinonímia existente na matemática entre os termos razão e proporção.[15]

A ideia de razoabilidade, entretanto, está diretamente ligada à coerência ou a racionalidade das medidas tomadas. Perelman afirma categoricamente que quando a aplicação estrita da letra da lei leva a consequências inaceitáveis, porque iníquas, ridículas ou opostas ao bom funcionamento do Estado, procura-se por todos os meios evitar a consumação destas consequências irrazoáveis, apelando-se até a ficção jurídica.[16]

O hoje festejado Gustavo Zagrebelsky, já no contexto constitucional atual, liga a razoabilidade com a antiga ideia de prudência: na linguagem em que hoje se usa esta atenção ao possível na realização dos princípios se denomina ‘razoabilidade’: uma discutível expressão para aludir ao que classicamente se conhecia como a ‘prudência’ no tratamento do direito. [17]

Frisa-se: o cerne do princípio da razoabilidade prescinde e limita-se na relação entre o meio usado e o fim buscado.

O princípio da proporcionalidade, por sua vez, possui três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para analisar a constitucionalidade de determinado ato, usando o princípio da proporcionalidade, deve-se submetê-lo ordenadamente a análise desses três subprincípios.

E é justamente nesse contexto que Luís Vírgílio Afonso da Silva afirma haver uma das principais diferenças entre ambos os princípios.

Segundo o autor, o princípio da razoabilidade, seguindo a forma adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, atentando-se à fórmula de que é proporcional aquilo que extrapola os limites da razoabilidade, corresponde à primeira das “sub-regras” da proporcionalidade: a adequação, que se resume justamente na exigência de que os meios adotados sejam adequados, ou aptos a alcançarem os resultados buscados.[18]

Outro ponto é que, para o exame de proporcionalidade de determinada medida, a motivação racional exigida do interprete é sensivelmente maior e distinta no caso da aplicação do princípio da razoabilidade. Isto porque, enquanto a aplicação deste princípio exige o afastamento do que é considerado irrazoável, aquele demanda uma determinada fundamentação procedimentalizada, passando pela análise de seus três subprincípios formadores, chegando a decisão quanto à proporcionalidade do ato.[19]

Na mesma linha de raciocínio, o princípio da proporcionalidade, além de efetivar o objeto da razoabilidade, que como já dito, é evitar medidas arbitrárias (eficácia negativa), garante a eficácia aos direitos fundamentais (eficácia positiva), seguindo o que determina, por exemplo, a Constituição Brasileira em seu art. 5º, §1º.

Isso tudo implica na possibilidade de um ato ser razoável, sem ser, porém, proporcional, isto é, sem passar pelo exame dos três subprincípios formadores do princípio da proporcionalidade.

Valeschka e Silva Braga, em monografia sobre o tema, sintetiza a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade sendo: (a) em virtude de sua origem, vindo a razoabilidade dos Estados Unidos e a proporcionalidade da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão; (b) pelo fundamento, que na proporcionalidade está no Estado de Direito, enquanto a razoabilidade na substantive due process of law; (c) pelo conteúdo, consubstanciado, no caso da proporcionalidade, na relação meio-fim, e a razoabilidade se atenta à congruência dos pressupostos de fato com a finalidade da medida; (d) pelos elementos, que na proporcionalidade se dividem em três (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), o que não há na razoabilidade; (e) pelo nível de objetividade, superior no princípio da proporcionalidade; e (f) pelas funções, do princípio da proporcionalidade ligadas efetivamente à ponderação de interesses legítimos e conflitantes, e da razoabilidade simplesmente valorar os atos estatais para que não ultrapassem os limites do que é justo ou razoável.[20]

Natureza do Princípio da Proporcionalidade

Como dito, a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade, basicamente, se subdivide em duas correntes. Há aqueles que sustentam – como o próprio Supremo Tribunal Federal[21] – que a sedes materiae do princípio da proporcionalidade se localiza na cláusula do due process of law.

Outrossim, grande parte da doutrina entende que o princípio da proporcionalidade está implícito no princípio do Estado de Direito.

O Estado de Direito tem como pressupostos materiais a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos fundamentais. Juridicidade, nessa linha, implica na estrutura do poder político e organização da sociedade segundo uma medida de direito, que se torna um meio de ordenação racional e vinculativa, estabelecendo regras e medidas, prescrevendo formas e procedimentos e criando instituições. Constitucionalidade pressupõe a existência de uma Constituição que sirva de ordem jurídico-normativa fundamental hábil a vincular todos os poderes do Estado. Ambos os pressupostos se unem com o fim de garantir a defesa dos direitos fundamentais. [22]

Ao lado do princípio do Estado de Direito, tem-se obrigatoriamente o princípio democrático. Canotilho nos lembra que um Estado Constitucional só é constitucional se for democrático. Ambos os princípios possuem uma relação de co-implicação necessária, daí que tal como a vertente do Estado de direito não pode ser vista senão à luz do princípio democrático, também vertente do Estado democrático não pode ser entendida senão na perspectiva de Estado de direito.[23]

O princípio democrático é associado à legitimidade, enquanto o princípio do Estado de Direito é associado à legalidade[24], com a ressalva feita por Paulo Bonavides, que afirma que há duas concepções de Estado de Direito: uma primeira vinda com base na Constituição de Weimar, em declínio, ligado doutrinariamente à legalidade; outra – que seria uma forma de justificar a ascensão dos princípios nos últimos anos – atada ao princípio da constitucionalidade. Nesta, o centro de gravidade da ordem jurídica foi transferida para o respeito aos direitos fundamentais.[25]

E foi justamente nessa evolução do Estado de Direito legalista, para o Estado de Direito constitucionalista que o Autor afirma ter nascido o princípio da proporcionalidade:

Foi esse segundo Estado de Direito que fez nascer, após a conflagração de 1939-1945, o princípio constitucional da proporcionalidade, dele derivado. (....)

A adoção do princípio da proporcionalidade representa talvez a nota mais distintiva do segundo Estado de Direito, o qual, com a aplicação desse princípio, saiu admiravelmente fortalecido. Converteu-se em princípio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudência, sobretudo na Alemanha e na Suíça.[26]

Voltando à ideia de Estado Democrático de Direito, verifica-se que tanto o princípio do Estado de Direito quanto o princípio democrático traz consigo uma série de subprincípios concretizantes que in abstracto se promovem mutuamente, porém, in concreto irão muitas vezes entrarem em conflito.[27]

Nessa linha de raciocínio, Willis Guerra Filho conclui que é justamente para esclarecer a forma de equacionar o conflito entre o Princípio Democrático e do Estado de Direito, que a proporcionalidade nasce:

O princípio construtivo e fundamental que procuramos se encontra, portanto, implícito e pressuposto na reunião entre Estado de Direito e Democracia, e sua função hermenêutica é a de hierarquizar, em situações concretas de conflito, todos os demais princípios a serem aplicados, fornecendo, assim, a unidade e consistência desejadas. (...)

A conclusão a que se quer chegar, então, é que o princípio máximo procurado, que, por sua especialidade, tanto se diferencia dos demais, acha-se expresso na já mencionada “máxima da proporcionalidade”. (...) A imposição nela contida é a de que se realize através do Direito, concretamente e cada vez melhor, o que foi jurídica e faticamente possível, para obter-se a otimização no adequamento da norma, com seu dever-ser de entidade ideal, à realidade existencial humana.[28]

Tal fato justifica a aplicação do princípio da proporcionalidade independente de estar positivado, desde que a constituição apresente um catálogo de direitos fundamentais advindos do Estado Democrático de Direito.

Além das duas correntes apontadas acima, outros autores defendem que o princípio da proporcionalidade vem do catálogo dos direitos fundamentais, do princípio da legalidade[29], de uma fundamentação jusfundamental[30], ou da própria concepção de justiça[31].

Por contar com maior rigor científico, atrelar a origem da proporcionalidade com a ideia de funcionamento de um Estado Democrático de Direito é mais aceitável.

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