RESUMO: Este artigo traz uma análise acerca da possibilidade de a Administração converter o pedido de remoção, por motivo de saúde, em fixação de exercício provisório, para que, após determinado prazo, o servidor requerente se submeta à nova avaliação a fim de verificar a manutenção da enfermidade.

PALAVRAS-CHAVE: Remoção. Saúde. Conversão. Exercício provisório. Princípios administrativos.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Remoção a pedido por motivo de saúde: requisitos; 3. Do prazo da remoção; 4. Conclusão; 5. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

O presente estudo trata acerca da remoção a pedido, por motivo de saúde, a qual não depende da vontade administrativa. A questão principal deste trabalho diz respeito à possibilidade de a Administração Pública converter este tipo de remoção em exercício provisório e, após determinado prazo, notificar o agente beneficiado a submeter-se à nova avaliação, de modo a constatar a permanência ou transitoriedade da doença que acarretou o afastamento dos quadros. 

Este exame traz ponderações no que toca à legalidade deste procedimento administrativo adotado pelo Poder Público, bem como dos princípios norteadores dessa decisão da Administração.

2. Remoção a pedido por motivo de saúde: requisitos

Prevista na Lei nº 8.112/1990, em seu art. 36, parágrafo único, inciso III, alínea “b”, a remoção, a pedido, por motivo de saúde não se subordina  ao interesse da Administração. É, portanto, direito subjetivo do servidor, o que gera, satisfeitas as condições, o dever jurídico, por parte do Poder Público, de efetuar o deslocamento do servidor. Vejamos o teor legal: 

Art. 36.  Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção:

III -  a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

O requisito essencial é a demonstração do estado de saúde por junta médica oficial. Conforme precedentes jurisprudenciais, a lei não exige que o laudo indique o local mais indicado para o tratamento médico necessário:

AG 200001001199013

AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 200001001199013

JUIZ RELATOR: JUIZ VELASCO NASCIMENTO (CONV.)

ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA – TRF 1ª REGIÃO

DATA DA DECISÃO: 03/06/2003

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. CONTRAMINUTA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO A PEDIDO. LEI 8.112/90, ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, ALÍNEA "B". REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. LAUDO OFICIAL. INDICAÇÃO DA LOCALIDADE DE TRATAMENTO. EXIGÊNCIA SEM AMPARO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL.

A rigor, inexiste dilação probatória em sede de agravo de instrumento. Todavia, se o relator, antes de intimar a parte agravada para contraminutar, permite a juntada de documentos mencionados na petição recursal, nenhum prejuízo será imposto à parte recorrida, que poderá sobre eles se manifestar em sua resposta. Esta Turma já entendeu que "inexistindo o espírito de ocultação premeditada ou o propósito de surpreender o juízo" admite-se a juntada de documento em sede recursal (AMS 2000.01.00.051462-5/PI, Relator Convocado Juiz Federal Reynaldo Soares da Fonseca, Primeira Turma do TRF 1ª Região, DJ/II de 09/08/2002, p. 30; e AC 93.01.02155-2/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, Primeira Turma do TRF 1ª Região, DJ/II de 02/09/1996, p. 63475).

A Lei 8.112/90 (art. 36, parágrafo único, inciso III, "b") preceitua que o servidor público tem direito à remoção a pedido, independente do interesse da Administração, desde que seja por motivo de saúde do servidor, do cônjuge, do companheiro ou de dependente que viva às suas expensas, condicionada à comprovação por junta médica. De sorte, que para ser concedida a remoção, a lei exige apenas dois requisitos, quais sejam: que ela se dê por motivo de saúde de uma das pessoas elencadas em seu texto e que haja comprovação da enfermidade por junta médica oficial.

Atendidos os requisitos legais, com a comprovação da dependência econômica da filha do agravante e de que a mesma é portadora de enfermidade, consoante laudo emanado de junta médica oficial, exsurge o direito do servidor à remoção, com base na alínea b do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90. É descabido exigir-se que o laudo oficial indique a localidade mais propícia para o tratamento médico a ser seguido. Tal exigência não encontra amparo no texto da lei. Precedente da Turma.

Agravo regimental improvido. Agravo de instrumento provido.

Grifou-se.

 Uma prática que em sido adotada na Administração,  a fim de preservar o interesse público e respeitar o direito subjetivo do servidor, é converter a remoção por motivo de saúde em fixação de exercício provisório. Esse entendimento tem como matriz o fato de que esse deslocamento do servidor por questões ligadas à higidez tem um cunho de temporariedade. Abaixo, trecho do Parecer DAJI/GAB-SUBST/AGU Nº 002/2009 – AASA, onde se constata essa prática:[1] 

(...) se restar comprovado, por junta médica oficial, que as condições ambientais da localidade em que o servidor trabalha põem em risco, no caso, a sua saúde ou inviabiliza o tratamento, enquanto, e somente enquanto, mostrar-se esse deslocamento necessário ao completo bem-estar físico, social e mental, sob pena não só de tornar letra morta a regulamentação, notadamente a interna corporis, acerca do processo seletivo para a concretização desse tipo de instituto, de forma definitiva, que, em tese, revela um procedimento mais democrático e prima pela equidade (...).

Com efeito, a lei não estabelece se a remoção será definitiva ou provisória. Diz, apenas, que no caso específico da remoção do art. 36, parágrafo único, inciso III, alínea “b”, deverá haver a comprovação do estado de saúde por junta médica oficial.

O Poder Público, jungido ao princípio da legalidade, em nada pode adentrar no mérito da remoção prevista no inciso III do parágrafo único do citado art. 36, Lei nº 8.112/1990, visto que o deslocamento independe da Administração, sendo um direito do servidor público.

Comprovada a necessidade de remoção, em razão da saúde, por junta médica oficial, em nada a Administração poderá se opor. Certo é, por outro lado, que a Administração Pública também está subordinada a outros princípios, dentre eles o da primazia do interesse público sobre o particular, o da acessibilidade e investidura (art. 37, incisos I, II, III e IV da Constituição Federal). No dizer de Hely Lopes Meirelles[2],

O provimento derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação do serviço do provido. Em razão do art.37 II da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de demissão.

Dessa forma, a Administração tem o dever de respeitar a isonomia entre todos os servidores públicos, de forma que a remoção a pedido não represente a quebra da ordem de prioridade ou classificação em um concurso de remoção, caracterizando um beneficiamento por parte de um determinado servidor.

3. Do prazo da remoção

Não há farta jurisprudência sobre o ponto da definitividade ou temporariedade da remoção a pedido por motivo de saúde. Existem julgados que mencionam expressamente que a remoção será provisória, mas isso se dá em razão de a concessão ser derivada de uma tutela antecipada.

O ordenamento legal é carente em relação à normatização do exercício provisório. A Lei nº 8.112/1990 trata dele nos arts. 18, 37, § 4º e 84, §2º. Contudo, esses dispositivos não são conceituais em relação ao instituto, tal como ocorre na remoção, recondução, reversão, recondução etc:

Art. 18.  O servidor que deva ter exercício em outro município em razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede.

Art. 37.  Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC,     observados os seguintes preceitos:

(...)

§ 4^o  O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento.

Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

(...)

§ 2^o  No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.

Compreende-se que a decisão de converter a remoção a pedido por motivo de saúde em fixação de exercício provisório está na seara da discricionariedade administrativa. A legalidade reside na concessão. A remoção deverá ser concedida de pronto, se atendidos os requisitos legais: motivo de saúde e comprovação por junta médica oficial. A análise acerca da manutenção do deslocamento é uma questão ligada à análise da satisfação da finalidade legal.

É possível verificar uma certa margem de liberdade no art. 36, parágrafo único, III da Lei nº 8.112/1990. Não se trata de liberdade, repita-se, da concessão da remoção, visto que esta independe do interesse da Administração. É certo que a lei nada falou acerca do prazo do deslocamento. A discricionariedade nada mais é do que a possibilidade do administrador em escolher, segundo critérios razoáveis e proporcionais, uma, dentre pelo menos duas condutas cabíveis perante o caso concreto, objetivando eleger a solução mais adequada ao cumprimento da finalidade legal.

A situação é simples no presente caso: a Administração concede a remoção. A legalidade foi atendida. Abrem-se dois possíveis comportamentos: o Poder Público poderá deixar que o deslocamento persista, indefinidamente, ou fixar um prazo para verificação da manutenção das condições que ensejaram a remoção. Essa é a margem de liberdade que a Administração possui.

 Assim, ao administrador caberá (poder = dever) escolher o melhor meio a fim de satisfazer o interesse público, em caso de indeterminação legal. A solução de conversão de remoção por motivo de saúde em  fixação de exercício provisório parece razoável, sob esse aspecto.

A provisoriedade da lotação já foi deliberada em um julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, indicando a conversão da remoção por motivo de saúde em exercício provisório:

Processo: AG 200305000279046

AG - Agravo de Instrumento – 51926/PB

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

Órgão Julgador: Terceira Turma – TRF 5ª Região

Fonte: DJ - Data::01/09/2005 - Página::670 - Nº::169

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO POR MOTIVO DE SAÚDE DO SERVIDOR. DOENÇA CONFIRMADA POR JUNTA MÉDICA OFICIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA RELATIVA AO CARÁTER PERMANENTE DA DOENÇA DO SERVIDOR. CONVENIÊNCIA DA LOTAÇÃO PROVISÓRIA PARA FUTURA REVISÃO POR NOVA JUNTA MÉDICA OFICIAL NO PERÍODO DE UM ANO.

Se a própria Junta Médica da Universidade Federal reconhece a necessidade de tratamento periódico e se inexiste instituição médica adequada ao referido tratamento na Cidade da Cajazeiras, deve-se prorrogar a permanência do servidor na UFPB até a realização de nova Junta Médica e devida apreciação do pedido de remoção, conforme a alínea "b", inciso III do art. 36 da Lei 8.112/90.

Em face da ausência de prova relativa ao caráter de permanência ou transitoriedade da doença do servidor, recomenda-se, primeiro, a lotação provisória do servidor, por analogia ao PARÁGRAFO 2o. do art. 84 do CPC, devendo-se após o prazo de um ano realizar-se nova Junta Médica Oficial.

Agravo parcialmente provido

Grifou-se.

Merece registro, ainda, a seguinte deliberação do Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança RMS 24591/RS, 2007/0166672-4, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, em 02/09/2008:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. TRANSFERÊNCIA DE SERVIDORA POR MOTIVO GRAVE DE SAÚDE NA FAMÍLIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO DENEGADO.

1.   A aprovação em concurso não cria, para o aprovado, direito à nomeação, mas somente uma mera expectativa de direito.

2.   Todavia, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e ficar comprovado nos autos a necessidade da Administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado.

3.   A transferência da servidora, que também foi devidamente aprovada em concurso público específico para o cargo, para o Município de Alegrete, deu-se com fulcro no art. 58 da Lei Complementar Estadual - Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul, que permite a remoção, a pedido, do servidor motivado por problemas de saúde; a remoção, por si só, não caracteriza a necessidade perene de preenchimento de vaga na localidade.

4.   Não obstante a previsão editalícia de impossibilidade de transferência de servidores empossados durante o estágio probatório, a manutenção de servidor em situação de grave prejuízo violaria o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que representa significativo vetor interpretativo de toda e qualquer legislação vigente em nosso País.

5.   Na ponderação dos valores em questão, não se pode dar primazia à interpretação literal de uma norma em detrimento de direitos fundamentais, como o relativo à saúde, diretamente ligado ao postulado da dignidade da pessoa humana, que deve ser sempre preponderante.

Recurso Ordinário desprovido, em conformidade com o parecer ministerial.

Grifou-se.

Compreende-se que a conversão em análise – remoção a pedido por motivo de saúde em exercício provisório – prestigia o interesse público. Deixar que a remoção por pedido alastre-se indefinidamente no tempo representa o risco de que a situação se consolide pelo decurso de prazo, a ponto de inviabilizar a desconstituição do deslocamento até mesmo pela via judicial. Trata-se da aplicação, pelos órgãos judiciais, do princípio da segurança jurídica:

Processo AC 200051010213427

AC - Apelação CiveL – 298774

Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARQUES

Órgão Julgador: SEXTA TURMA ESPECIALIZADA – TRF 2ª Região

Fonte: DJU - Data::18/05/2006

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. REMOÇÃO DO SERVIDOR DO RIO DE JANEIRO PARA NATAL/RN, A FIM DE PRESTAR ASSISTÊNCIA A FILHO MENOR, COM PROBLEMAS DE SAÚDE, QUE LÁ RESIDE EM COMPANHIA DA MÃE. LEI 8.112/90, ART. 36, III, “B”. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À FAMÍLIA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO, QUE JÁ FORA FORMULADO EM SEDE MANDAMENTAL, COM A EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. LEI 1.533/51. HONORÁRIOS. - A Lei 1.533/51, Lei do Mandado de Segurança, garante ao autor renovar livremente seu pedido, até mesmo mediante o rito ordinário, com base nos arts. 15 e 16, vez que formulado anteriormente em sede mandamental foi, na ocasião, extinto o processo sem julgamento do mérito. - A remoção de servidor público federal por motivo de saúde de dependente, se devidamente comprovado por Junta Médica Oficial, é direito que se impõe, independentemente do interesse da Administração, nos termos do art. 36, III, “b”, da Lei 8.112/90, com redação dada pela Lei 9527/97. - No caso dos autos, a Junta Médica Oficial do Ministério da Fazenda, considerando o estado de saúde do dependente do servidor, manifestou-se expressamente no sentido do deferimento de seu pedido de remoção (fls. 27/29 e 34), restando, assim, cumprido o único requisito exigido pela lei para tal espécie de benefício. - A família é a base da sociedade e tem, por isso, nos termos do art. 226 da Constituição Federal, especial proteção do Estado, a quem cabe defender a criança e o adolescente. - Restou comprovado que o filho do servidor vem enfrentando sérios problemas de saúde, com comprometimento neurológico, o que torna a ausência paterna, e a conseqüente desagregação familiar, fator negativo para o sucesso do tratamento. - Os critérios de avaliação de pedido de remoção de servidor dizem respeito à Administração, até mesmo porque implicam questões administrativas internas, de necessidade de serviço e de conveniência do Órgão de lotação. No entanto, no caso em análise, o autor juntou documento comprovando grande disponibilidade de vagas de Auditor Fiscal da Receita Federal na cidade de Natal, inexistindo, portanto, entrave burocrático ou administrativo para a pretendida remoção. - Por força da antecipação de tutela concedida em 05 de setembro de 2000, confirmada pela sentença de 09 de outubro de 2001, o requerente foi transferido para repartição fiscal federal situada em Natal, onde deve estar até hoje desempenhando suas funções, de modo que não seria razoável, agora, desconstituir situação de fato consolidada pelo decurso de tempo, voltando a desunir os membros da família. - Quanto aos honorários advocatícios, a disposição constante do § 4º do art. 20 do CPC não impõe que, sistematicamente, nas causas em que for vencida a União Federal, sejam os honorários advocatícios fixados em percentual mínimo, sem atendimento aos comandos inscritos nas letras "a"e "c"do § 3º daquele artigo. Por tal motivo, entendendo que a verba honorária deve apresentar-se compatível com o esforço despendido pelo advogado da parte vitoriosa na demanda, ratifico os honorários em 10% do valor da causa, como fixados na sentença.

Grifou-se.

Aduza-se, por fim, tal como compreendido na primeira jurisprudência colacionada nesse trabalho, que é descabido exigir-se que o laudo oficial indique a localidade mais propícia para o tratamento médico a ser seguido.

4. Conclusão

Portanto, diante das considerações expostas, compreende-se que a prática havida no seio da Administração de  converter a remoção por motivo de saúde pleiteada por servidor público em fixação de exercício provisório não encontra vedação legal. A solução configura-se em conduta  discricionária por parte da Agência, porquanto a Lei nº 8.112/1990 não dispõe se a remoção será provisória ou definitiva. A medida repousa embasamento, sobretudo, nos princípios do interesse público sobre o particular, acessibilidade e investidura, bem como da segurança jurídica. 

5. Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed.  São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo, Malheiros, 2007

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.