Resumo: O Artigo estabelece os contornos do instituto da conexão, diante da insuficiência do conceito previsto no Código de Processo Civil, visando afastar a aplicação pragmática ou de acordo com interesses pessoais do julgador. Em seguida, foi abordada a existência de conexão entre a execução fiscal e a ação anulatória tributária em razão da presença da oposição e seu subcritério da contradição das alegações de ambas as ações. Após, foi ressaltada a possibilidade de ajuizamento da ação anulatória quando já existente a execução fiscal e suas consequências em relação a esta.

Palavras Chave: Execução Fiscal; Conexão; Ação Anulatória; Suspensão; Embargos à Execução; Garantia;

Abstract: This Article establishes the contours of the Institute of connection, given the inadequacy of the concept of the Code of Civil Procedure, seeking to avoid the pragmatic or according to personal interests of the judge application. Then addressed the existence of a connection between the tax lien and tax annulment action due to the presence of the opposition and its sub-criterion of contradiction of the claims of both actions. After, they stressed the possibility of filing the annulment action when the existing tax enforcement and its consequences in relation to this.

Keywords: Tax Enforcement; connection; Annulment Action; suspension; The Execution; warranty;

SUMÁRIO: Introdução. 1 . Do Conceito de Conexão Previsto no CPC. 2.  Da Conexão entre a Execução Fiscal e a Ação AnulatóriaTributária. 3. Da Ação Anulatória Ajuizada Antes da Execução Fiscal. 4.  Da Ação Anulatória Ajuizada Após à Execução Fiscal. 5. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça acerca da existência de conexão entre a execução fiscal e a ação anulatória, do que deriva na suspensão da primeira até a decisão final da demanda desconstitutiva, é objeto de vários questionamentos na doutrina, sobretudo quando esta última é ajuizada posteriormente à execução fiscal, já que nesse caso, a lei de execuções fiscais passaria a regular não somente o referido procedimento, mas também a forma através da qual o devedor poderá exercer a sua defesa em relação à cobrança do crédito fiscal.

É que o parágrafo  2º do artigo 16 da Lei 6830/80[1] concentra toda a defesa nos embargos à execução fiscal, do que resultaria na inadmissibilidade da propositura da ação anulatória quando já existente a cobrança do crédito fiscal.  

Além disso, acresce-se o fato de que somente a garantia que constitui condição específica do manejo dos embargos à execução fiscal teria o condão de suspender a cobrança da exação, já que o enunciado nomativo do artigo 736 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 12382/2006, em razão do princípio da especialidade, não se aplica às execuções fiscais, diante do disposto no parágrafo 1º  do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais[2].  

Por outro lado, a insuficiência do conceito de conexão disciplinado no artigo 103 do Código de Processo Civil, que não se presta a regular todos as situações que reclamam as providências decorrentes da incidência do instituto, acarreta, não raro, a desconsideração do conceito previsto na lei adjetiva e a aplicação da conexão com base em uma perspectiva pragmática, o que afeta a segurança jurídica, diante de juízos, muitas vezes voltados não para o interesse público concernente à boa administração da justiça e ao impedimento da prolação de decisões contraditórias, mas para o intuito exclusivamente pessoal do julgador.

Assim, é frequente a suspensão de executivos fiscais à mingua de qualquer causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou de oferecimento de garantia integral e idônea, diante do ajuizamento de ações anulatórias, muitas vezes, após o prazo de interposição dos embargos, diante do entendimento do tribunal da cidadania acima exposto.

Dessa forma, o objetivo do presente trabalho é apresentar um conceito seguro do instituto da conexão e com base nele, verificar a sua incidência no caso da pendência da execução fiscal e a anulatória, bem como estabelecer uma sistemática adequada para o uso da referida ação desconstitutiva diante dos enunciados constitucionais e infraconstitucionais relativos ao crédito e ao processo tributário.

1 – DO CONCEITO DE CONEXÃO PREVISTO NO CPC

Sabe-se que o relacionamento entre as ações pode ocorrer através da litispendência ou coisa julgada, quando houver a reprodução simultânea ou sucessiva de demandas idênticas, ou ainda, pela conexão, quando algum dos elementos da ação for comum, especificamente o pedido e/ou a causa de pedir, e por fim, pela existência de litisconsórcio por afinidade quando a tutela pretendida for a mesma. Caso não ocorra a identidade de nenhum dos elementos da ação, não estarão presentes nenhum dos institutos acima indicados e não haverá qualquer espécie de ligação entre as ações.

Assim, para que se estabeleça a existência ou não de algumas das espécies de vínculo entre as ações, basta que se identifique qual, ou quais os elementos da ação são comuns.

Antes, porém faz-se necessário discorrer sobre os elementos da ação, quais sejam, as partes, a causa de pedir e o pedido.

A demanda é composta por três elementos: partes, causa de pedir e pedido. As partes da demanda são o autor e o réu, sendo o primeiro aquele que pleiteia uma providência judicial e o réu, aquele em face de quem se pretende a tutela jurisdicional.

Existem outras partes que participam do processo, mas não integram a demanda conforme adverte o professor Alexandre Freitas Câmara, de que são exemplos as espécies de intervenção de terceiro, o Ministério Público quando atue como custus legis e algumas espécies de auxiliares de justiça, como o perito e o intérprete.

Outro elemento da demanda, o pedido, pode ser dividido em pedido imediato e pedido mediato. O pedido imediato consiste na providência jurisdicional pretendida pelo autor. O pedido mediato refere-se ao bem da vida que autor visa obter com o provimento judicial.

O último elemento da demanda, a causa de pedir, segundo o disposto no inciso III, do artigo 282 do CPC, compõe-se da relação jurídica de direito material e o fato constitutivo dos quais ela decorre, sendo a primeira designada de causa de pedir próxima e o segundo, causa de pedir remota.[1] Esta abrange, ainda, o fato lesivo ao direito, o qual reflete o aspecto passivo da causa e pedir, enquanto, o fato constitutivo do direito designa o aspecto positivo do elemento.

Passemos agora à análise do instituto da conexão. Dispõe o artigo 103 do Código de Processo Civil: “Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto e a causa de pedir”. 

Do conceito extraído da lei adjetiva, estaria presente a conexão quando o pedido ou a causa de pedir forem idênticas. Não se faz necessário, portanto, que ambos os elementos objetivos da ação sejam comuns, bastando que apenas um deles o seja para que ocorra o fenômeno da conexão. Também pode se inferir do enunciado normativo acima citado que não se afigura exigível a identidade de partes, podendo ocorrer a conexão quando haja diversidade dos sujeitos da demanda.  

No entanto, o conceito previsto no Código de Processo Civil é fortemente criticado pela doutrina, diante da sua insuficiência ao deixar de englobar várias situações concretas que não se subsumem à definição legal de conexão, porém se revela impositiva em tais hipóteses a reunião das demandas, diante do risco da ocorrência de decisões conflitantes ou mesmo por questões de economia processual.  

Diante disso, não são poucos os autores que desprezam o conceito analítico de conexão inserto no artigo 103 do CPC para interpretá-lo de forma pragmática, a ensejar a existência do referido vínculo de acordo com as diversas finalidades do instituto. Veja-se, a título de exemplo, a opinião do professor Barbosa Moreira2: 

“Mais sincera e menos desconcertante é a atitude de quem, sem rodeios, averba de insuficiente o conceito dado pelo artigo 103, ponderando que a hipótese prevista é apenas uma, entre várias em que ocorre a conexão. Em outras palavras, a definição não abrange todo o definido... Portanto, para caracterizar a existência da conexão entre duas ações, não é suficiente a procura da mera identidade objetiva entre elas. O que mais importa é verificar, diante do caso concreto, se o processamento separado das ações poderá acarretar a prolação de decisões contraditórias, implicando insegurança nas relações juridicas e comprometendo a credibilidade nas decisões judiciais”.  

Assim também, Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes3, quando afirma: 

“O fenômeno da conexão no Processo Civil não pode ser encarado dessa forma simplista. Sobrepõe-se a finalidade do instituto à sua conceituação como mera identidade parcial entre duas ações. Com efeito, a conexão é encarada muito mais no seu aspecto teleológico. Ou seja, para se aferir a existência da conexão, dá-se relevo à sua consequência, qual seja a de provocar a reunião das ações para julgamento conjunto. (artigo 105 do CPC)”.  

A jurisprudência também caminha no mesmo sentido, conforme se verifica dos julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça abaixo transcritos: 

“O objetivo da norma inserta no art.103, bem como do disposto no art.106, ambos do CPC, é evitar decisões contraditórias, por isso a indagação sobre o objeto ou a causa de pedir, que o artigo por primeiro quer que seja comum, deve ser entendida em termos, não se exigindo a perfeita identidade, senão que haja um liame que os faça passíveis de decisão unificada” (STJ, 3ª TURMA, Resp 3.511, Rel. Min Waldemar Zveiter, DJU 11/03/91). 

“ As ações conexas devem, quando compatíveis as fases de processamento em que se encontram, ser processadas e julgadas no mesmo juízo, a fim de evitar decisões contraditórias” (STJ, 2ª Seção, CC 17588-GO, Rel Min Sálvio de Figueiredo, DJU 23/06/97). 

De fato, não são poucas as situações que não se enquadram na moldura estabelecida no artigo 103 do Código de processo Civil, porém, seria desastroso permitir o processamento apartado das duas ações, ou, ainda que assim não fosse, não aguardar que uma delas, considerada prejudicial em relação a outra, fosse sentenciada de forma simultânea ou sucessiva àquela. 

É  o caso, por exemplo, à concomitância entre as ações anulatória e a execução fiscal que tenham como objeto o mesmo tributo, já que o ajuizamento da primeira não impede a Fazenda Pública de promover a cobrança através da execução fiscal, salvo diante da existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Aliás, não só pode, como deve o Fisco propor a execução fiscal na pendência da ação anulatória, com o objetivo de impedir a ocorrência da prescrição, já que essa última não tem o condão de suspender ou interromper aquele prazo. 

Vários autores, baseados em uma das finalidades da conexão, qual seja, o de evitar o risco de decisões conflitantes, afirmam que não incidiria aquele instituto na hipótese de pendência da ação anulatória e executiva fiscal que tenham como objeto o mesmo tributo, já que a sede apropriada para verificação da conexão seria o processo de conhecimento, pois somente neste haveria atividade cognitiva a ensejar o julgamento de mérito, razão pela qual não poderia haver risco de decisões conflitantes entre as demandas executiva e anulatória4.  

No caso acima aventado, seria inadmissível que o contribuinte, vitorioso no juízo em que tramitou a ação anualtória, veja seus bens serem expropriados no juízo da execução fiscal. É bem verdade que a jurisprudência atual é pacífica no sentido de existir a conexão por prejudicialidade entre as duas ações. 

É inegável que o conceito de conexão disciplinado no artigo 103 do Código de Processo Civil não se presta a regular todos as situações que reclamam as providências decorrentes da incidência do instituto. No entanto, o desprezo da disciplina legal e a aplicação da conexão com base em um escopo teológico resulta na instabilidade e na falta de credibilidade do sistema processual, em razão da sujeição à conveniência e ao arbítrio do julgador.

É possível, porém, estabelecer alguns contornos ao instituto da conexão, dentro da moldura prevista no artigo 103 do CPC, de forma a elastecer o seu espectro de incidência, sem que com isso seja comprometida a segurança jurídica, fato ocorrente em razão da interpretação finalística. 

Não obstante o artigo 103 do Código de Processo Civil defina a conexão quando haja a identidade do pedido e/ou da causa de pedir, não se exige a similitude entre o pedido imediato e a causa de pedir próxima, embora o enunciado normativo acima citado não faça qualquer distinção entre os elementos que compõem o aspecto objetivo da demanda. 

Assim é porque a conexão constitui um fenômeno atinente ao direito material que em juízo é veiculado através da causa de pedir remota e do pedido mediato 

Cândido Rangel Dinamarco5 já se manifestou pela exclusividade dos elementos concretos para efeito da configuração da conexão, conforme se vê do trecho a seguir transcrito:  

“só os elementos concretos das demandas concorrem para aproximá-las e, assim, envolvê-las em alguma relação relevante para o direito; não os seus fundamentos jurídicos [...], nem a natureza jurídico-material do bem da vida pretendido, nem a natureza do provimento pedido. Esses elementos nada têm de concreto e a coincidência deles não constitui reflexo da complexidade das relações em que pessoas ou grupos se envolvem. A circunstância de duas demandas serem fundadas em direito de propriedade, p. ex., não é suficiente, só por si, para determinar alguma relevante relação entre elas; do mesmo modo, duas ou muitas demandas contendo o pedido de sentença condenatória, ou tendo por objeto dinheiro. Sem o concurso dos elementos concretos de sua constituição, as demandas são juridicamente independentes e uma não influi na outra”. 

No que diz respeito à irrelevância do pedido imediato em relação à concretização da conexão, pode-se aferir tal circunstância dos enunciados normativos previstos nos incisos III e IV, do artigo 46 do Código de Processo Civil6 que disciplinam o litisconsórcio por conexão e por afinidade, respectivamente. Com efeito, a única diferença substancial entre as hipóteses de litisconsórcio previstas nos dispositivos acima indicados é a existência de um ponto comum de fato ou de direito. 

Da leitura dos dispositivos acima citados, verifica-se que o litisconsórcio por afinidade ocorre não em razão de fatos concretos, mas de uma mesma norma jurídica incidente sobre fatos diversos que se subsumem àquela. 

A afinidade, de acordo com a lei adjetiva, é a relação que se estabelece entre demandas que possuam em comum apenas um ponto de fato ou de direito que se reportam a mesma norma jurídica. Esse vínculo, portanto, não se confunde com a comunhão de causas de pedir ou de pedidos, que provoca a conexidade. 

O escalonamento estabelecido pelo Código, entre afinidade e conexidade, em diferentes níveis de intensidade de relações entre demandas, permite a conclusão de que a identidade de elementos abstratos (submissão à mesma tese ou ao mesmo fundamento jurídico), desacompanhada de vínculos fáticos, concretos, configura o vínculo de afinidade. 

Portanto, a conexão refere-se a um acontecimento ocorrido no mundo fenomênico, ao passo que a afinidade tem como objeto um fato narrado hipoteticamente no plano abstrato. Cuida-se da distinção ente o plano do ser e do dever ser.  

A norma jurídica incidente sobre o fato concreto decorre da própria providência judicial pretendida pelo autor na demanda. Assim, se o pedido imediato constitui o substrato do litisconsórcio por afinidade, seria hermeneuticamente imprópria a sua consideração na conexão, pois não faria sentido a consideração de um mesmo objeto por dois institutos diversos.

Delimitado os elementos objetivos a serem considerados para efeito da existência da conexão, faz-se necessário estabelecer um critério seguro para sua verificação, pois a identidade da causa de pedir remota e/ou pedido mediato, unicamente, não se presta ao objetivo do instituto, porquanto, em diversas hipóteses em que não ocorre a igualdade entre aqueles elementos, resta configurado o referido vínculo. 

Bruno Silveira de Oliveira estabelece alguns parâmetros para o fim de verificar a ocorrência da conexão, sem que seja necessário se valer de uma interpretação teleológica do instituto, pela qual se reputa a presença do referido vínculo, diante da presença de uma de suas finalidades7. 

Assim, o autor acima indicado afirma, com base na lógica, que a conexão pode ser aferida pela eventual oposição entre as duas demandas, ou seja, se as alegações que compõem a causa de pedir remota forem opostas a outra demanda, infirmando-a ou negando-a, haverá conexão. 

E segundo ele, a oposição pode ocorrer através da contradição, contrariedade, subcontrariedade e subalternidade. 

Pela contradição, de acordo com o lógico francês Lefebvre, a veracidade acerca da proposição de uma alegação implica a falsidade daquela proferida na outra demanda. 

Pela Contrariedade, se uma proposição é verdadeira, a outra é falsa, mas se uma é falsa, não se pode concluir nada sobre a outra. A contrariedade, portanto, permite aferir a falsidade de uma das proposições a partir da veracidade da outra. 

Já pela subcontrariedade, se uma proposição for falsa, a outra será verdadeira. Mas se uma for verdadeira, nada se poderá concluir sobre a outra, que poderá ser falsa ou verdadeira. Por fim, pela subalternidade, que apresenta a proposição subalternante e a subalternada, se a primeira for verdadeira a subalternada também o será. No entanto, sendo esta verdadeira, não necessariamente será também a subalternante. Da mesma forma, sendo a subalternada falsa, assim também o será a subalternante. Caso esta seja falsa, não necessariamente será a subalternada.

Assim, baseado no critério da oposição e seus subcritérios, para verificar se duas demandas são conexas, basta indagar se ambas podem ser julgadas simultaneamente procedentes ou improcedentes e se a resposta for negativa é porque estará presente o vínculo da conexão, pois se há oposição entre as alegações manejadas nas demandas, não seria possível que ambas recebessem o mesmo tipo de provimento. 

Já com base no parâmetro da identidade, basta questionar se as duas demandas podem ser julgadas uma procedente e a outra improcedente e se a resposta for positiva é por que não haverá conexão, pois não seria possível a diversidade de provimentos judiciais em se tratando da mesma causa de pedir remota.  

Fixados os parâmetros básicos para uma aplicação analítica do instituto da conexão, passemos agora a verificar a existência ou não do referido vínculo entre a ação de execução fiscal e a anulatória tributária.

2 – DA CONEXÃO ENTRE A EXECUÇÃO FISCAL E A AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA 

Tomando como base os critérios acima mencionados, já podemos desde logo afirmar a existência de conexão entre a execução fiscal e a ação anulatória, em razão da oposição da proposição das alegações, já que toda a argumentação do contribuinte na  ação desconstitutiva é centrada na inexistência da relação jurídica tributária ou em configuração diversa da que foi emanada pela norma individual e concreta decorrente do lançamento do tributo materializado na certidão de dívida ativa que constitui a causa de pedir da execução fiscal.

Assim, a alegação de ilegalidade da exigência fiscal formulada pelo contribuinte   contraria a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa que lastreia a execução e que tem como objeto o tributo, cujo pagamento se pretende afastar, do que resulta na existência de conexão entre a ação anulatória e a execução fiscal.

Não obstante a existência de conexão entre as duas ações, há que se fixar os parâmetros em que a pretensão desconstitutiva acarretará a suspensão do processo de execução fiscal.

3 -  DA AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA ANTES DA EXECUÇÃO FISCAL 

O ajuizamento da ação anulatória do débito fiscal não impede o Fisco de promover a cobrança daquele, salvo quando suspensa a exigibilidade do crédito, diante de alguma das hipóteses previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional.

E assim é porque a propositura da ação anulatória não acarreta a interrupção ou a suspensão do prazo prescricional tributário.

No entanto, em razão da conexão das duas ações, deve-se promover a suspensão do executivo fiscal até a decisão final da ação desconstitutiva, visando impedir a expropriação de bens do executado  enquanto não houver o pronunciamento judicial definitivo acerca da exigência do crédito.

Veja-se que a suspensão da execução fiscal deve se dar independentemente da existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas sim em razão da impossibilidade de alienação dos bens do executado enquanto pendente a discussão em torno da legalidade da exação.

Quer se dizer que não havendo nenhuma causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que acarretaria a suspensão automática do processo de execução fiscal, poderão ambas as ações caminharem paralelamente, ficando obstada, no entanto, a possibilidade de alienação de bens do executado até que advenha a decisão final da ação anulatória do crédito fiscal.  

4 – DA AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA APÓS À EXECUÇÃO FISCAL

A doutrina critica fortemente o entendimento segundo o qual seria possível o ajuizamento da ação anulatória após à propositura do executivo fiscal, pois, nessa hipótese, o devedor não teria nenhum interesse em oferecer garantia à execução ou em respeitar o prazo para o oferecimento dos embargos, pois que, a qualquer tempo, enquanto não satisfeito o crédito, poderia demandar autonomamente, perseguindo a desconstituição do lançamento respectivo.[3]  

Além disso, afirma-se que não sendo embargada a execução fiscal ou rejeitados os embargos sem julgamento do mérito, o crédito fiscal tornar-se-ia imutável em razão da preclusão.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela ausência de preclusão na execução fiscal não embargada, pois tal fenômeno opera dentro do processo, não podendo atingir processos vindouros, já que tal instituto não se confunde com a coisa julgada material.[4]

Acresce-se o fato que a não interposição dos embargos não poderia impedir o exercício do direito constitucional de ação do contribuinte. Por outro lado, não é incomum a disponibilização pelo sistema processual de mais de uma espécie de tutela para atingir o mesmo fim, como é o caso do mandado de segurança que não impede a utilização da via ordinária em caso de extinção sem resolução do mérito pela ausência do direito líquido e certo.

No entanto, apesar da possibilidade de ajuizamento da ação anulatória quando já existente a execução fiscal, o contribuinte só logrará obstar o prosseguimento desta,  se houver a antecipação dos efeitos da tutela na ação desconstitutiva, mediante a presença da verossimilhança da alegação e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que ao nosso pensar, não se revela tão simples, tendo em vista a presunção de legitimidade e legalidade da dívida ativa.

Vale lembrar que a possibilidade de constrição de bens, sem a demonstração de outros prejuízos para o contribuinte, não configura o requisito de dano irreparável ou de difícil reparação.

Outrossim, poderá o sujeito passivo impedir o prosseguimento da ação de cobrança, mediante a demonstração de alguma causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 

Ainda assim, mesmo ausente a antecipação de tutela na ação desconstitutiva, não poderá haver a alienação de bens na execução fiscal até o advento da decisão definitiva daquela.             

5 - BIBLIOGRAFIA:

OLIVEIRA, Bruno Silveira. De Volta à Conexidade entre Demandas (Com especulações sobre o Tema no Futuro Código de Processo Civil. Revista de Processo, vol 211, p.209, Set/2012DTR/2012/450582.

FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda, Questões Importantes de Processo Civil, Teoria Geral do Processo, Rio de Janeiro, Editora DP& A, 1999.

LOPES, Mauro Luís Rocha, Execução Fiscal e Ações Tributárias, 2.ed. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2003.

TUCCI, José Rogério Cruz, A Causa Petendi no Processo Civil, 2. ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 3. ed. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2000.

CARVALHO, Aurora Tomazini, Curso de Teoria Geral do Direito, O constructivismo Lógico Semântico, 2.ed. São Paulo, Editora Noeses, 2010.