I - INTRODUÇÃO

Trata-se de breve estudo acerca do instituto da substituição do servidor público federal investido em cargo ou função de assessoramento e assistência, mais precisamente sobre a  possibilidade de substituição do ocupante do cargo comissionado, cujas atribuições são de assessoramento e assistência, tendo em vista as disposições dos arts. 38 e 39 da Lei nº 8.112/1990. 

 II - DESENVOLVIMENTO

O instituto da substituição está previsto no Capítulo IV da Lei nº 8.112/1990.  A substituição e? a designação de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo para ocupar cargo ou função durante o afastamento temporário do titular. Abaixo, o teor legal:

Art. 38.  Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1^o  O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2^o  O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 39.  O disposto no artigo anterior aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria.

A norma foi clara ao delimitar as hipóteses em que ocorrerá a substituição e a consequente retribuição pecuniária em razão da designação ou investidura. Assim, os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou designados pelo dirigente máximo da entidade. A contrario sensu, para servidores que não sejam investidos ou designados daquela forma não haverá o instituto da substituição.

Buscando o desiderato do legislador em outros dispositivos no que tange à delimitação de funções de direção, chefia ou assessoramento e cargos de provimento em comissão ou de Natureza Especial, é possível concluir que houve ausência de previsão legal de substituição dos servidores investidos em cargo ou função que não fossem de direção ou chefia ou cargo de Natureza Especial.

Para se chegar a tal conclusão é possível recorrer a alguns exemplos: arts. 19, § 1º; 20, § 3º; 41, § 1º e 62 da Lei nº 8.112/1990, os quais tiveram redação diferente da contemplada no art. 38, que falou, estritamente, em “cargo ou função de direção ou chefia”.

Art. 19.  Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

§ 1^o  O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 20.  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC nº 19)

§ 3^o  O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 41.  Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

§ 1^o  A remuneração do servidor investido em função ou cargo em comissão será paga na forma prevista no art. 62.

Art. 62.  Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

A interpretação sistemática é a única que permite alcançar a totalidade das determinantes que condicionam a definição da norma. Cabe ao intérprete indagar a razão da existência da norma, investigar sua interação com as demais normas, valores e fatos e apurar os efeitos práticos de cada possível interpretação.

Não é cabível cogitar de interpretação extensiva ao art. 38 da Lei nº 8.112/1990, hipótese na qual o próprio legislador restringiu as hipóteses de substituição. A interpretação sistemática da norma de substituição deve ser compreendida de modo coerente com as outras normas do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das  Fundações Públicas Federais.

É pertinente, ainda, o estudo em relação às antigas disposições acerca da substituição no revogado estatuto dos servidores públicos, a Lei nº 1.711/1952, a fim de analisar a evolução do instituto no ordenamento jurídico:

Art. 72. Haverá substituição no impedimento de ocupante de cargo isolado, de provimento efetivo ou em comissão, e de função gratificada.

Art. 73. A substituição será automática ou dependerá, de ato da administração.

§ 1º A substituição automática será gratuita; quando, porém, exceder de trinta dias, será remunerada e, por todo o período.

§ 2º A substituição remunerada dependerá de ato da autoridade competente para nomear ou designar.

§ 3º O substituto perderá, durante o tempo da substituição, o vencimento ou remuneração do cargo de que fôr ocupante efetivo, salvo no caso de função gratificada e opção.  

A própria Lei nº 8.112/1990, na antiga e original redação anterior às alterações perpetradas pela Lei nº 9.527/1997, assim dispunha no art. 38:

Art. 38. Os servidores investidos em função de direção ou chefia e os ocupantes de cargos em comissão terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pela autoridade competente.

§ 1° O substituto assumirá automaticamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do titular.

§ 2° O substituto fará jus à gratificação pelo exercício da função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, observando-se quanto aos cargos em comissão o disposto no § 5° do art. 62.

Assim, observa-se, claramente, que o novo regramento passou a ser mais restrito se comparado ao anterior.

Compreende-se que a substituição e a conseqüente retribuição pelo exercício das atribuições levam em consideração a natureza, o grau de responsabilidade, a complexidade dos cargos, os requisitos para investidura e as peculiaridades em geral dos cargos.

A norma prevista no art. 38 da Lei nº 8.112/1990, decorrente da nova redação dada pela Lei nº 9.527/1997, não abarcou a substituição para titulares de cargo ou função com natureza de assessoramento e assistência.

É certo que a norma prevista no art. 39 da Lei nº 8.112/1990 dispôs que as regras do artigo 38 aplicar-se-iam aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria. É preciso atenção ao ler o preceito, sob pena de se fazer uma interpretação equivocada.

Não se quis dizer e não foi escrito no art. 39 que o disposto no art. 38 aplicava-se aos servidores investidos em cargo ou função de assessoramento. A única ressalva em relação ao art. 38, constante do art. 39,  permite a aplicação das regras de substituição aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria.

É necessário que tais unidades estejam organizadas de um modo hierárquico, com uma relação de subordinação entre as funções de menor hierarquia em face das de maior designação, gerando, dessa forma, vínculo jurídico formador da substituição. Em uma unidade que exista o cargo ou a função de Assessor-Chefe, poderá haver a designação de substituto desse titular. 

Outros órgãos e entidades públicas já se posicionaram nesse sentido, a exemplo da Auditoria Interna do MPU e Tribunal Superior do Trabalho. Por meio do PA n° 1.00.000.000039/2001-61 (Protocolo AUDIN 2001/479), o primeiro órgão firmou a orientou pela não designação de substitutos de titulares de cargos ou funções com natureza de assessoramento e de assistência.[1] 

Em relação ao Tribunal Superior do Trabalho, a Resolução Administrativa nº 719/2000, que regulamenta a substituição de servidores, foi aprovada, por maioria, em 17 de agosto de 2000, dispondo, com fundamento nos artigos 38 e 39 da Lei nº 8.112/1990, no seguinte sentido: 

Art. 1º Os servidores investidos em função de direção e chefia, níveis FC - 8 a FC - 10, além dos titulares das Subdiretorias de Secretarias e Subdiretorias de Subsecretarias, FC - 5, e Chefias de Setor, FC - 4, nos seus afastamentos e impedimentos legais ou regulamentares terão substitutos previamente designados pelo Ministro a quem servirem ou pelo Ministro Presidente.

Parágrafo Único: O disposto neste artigo aplica - se aos titulares de funções comissionados de Assessor, FC - 9.

Art. 2º A substituição é automática e ocorrerá nos casos de afastamento e impedimento legal ou regulamentar do titular e de vacância da função comissionada.

§ 1º Nos primeiros trinta dias, o servidor substituto acumulará as atribuições decorrentes da substituição com as da função de que seja titular e será retribuído com a remuneração que lhe for mais vantajosa.

 § 2º Transcorridos os primeiros trinta dias, o substituto deixará de acumular, passando a exercer somente as atribuições inerentes à substituição e a perceber a remuneração correspondente.
§ 3º Quando se tratar de vacância de função comissionada, o substituto, independentemente do período, exercerá exclusivamente as atribuições próprias dessa função, pela qual será retribuído.

Art. 3º O substituto não poderá tirar férias em concomitância com o titular da função.

Art 4º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Posteriormente, todavia, veio a Resolução nº 737, de 28 de setembro de 2000, que, por unanimidade, suprimiu justamente o parágrafo único do art. 1º da Resolução Administrativa nº 719/2000, que tratava dos titulares de funções comissionados de Assessor, FC-9.

Com apoio, ainda, na jurisprudência, é possível citar a seguinte decisão, que rechaçou, por ausência de previsão legal, a possibilidade de designação de substitutos para os servidores investidos em função de assessoramento:

Origem: JEF - TRF1

Classe: RECURSO CONTRA SENTENÇA DO JUIZADO CÍVEL
Processo: 200835007016450 UF: GO Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal - GO
Data da decisão: 24/09/2008

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO de FUNÇÃO de ASSESSORAMENTO (FC-03). PAGAMENTO de GRATIFICAÇÃO. REGISTRO NOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS. ART. 38 da LEI 8.112/90.

1. Mostra-se indevido o pagamento de gratificação e o registro, nos assentos funcionais da autora, relativo ao período em que substituiu a titular da função de Assistente Técnico II (FC-03), por ausência de previsão legal de substituição dos servidores investidos em função de assessoramento. Nem se cogite de interpretação extensiva ao disposto no art. 38 da Lei nº 8.112/90 quando o próprio legislador restringiu as hipóteses de substituição.

2. Recurso improvido.

III - CONCLUSÃO

Feitas essas considerações conclui-se que, em relação à possibilidade de substituição de ocupante do cargo comissionado, cujas atribuições são de assessoramento e assistência, somente os servidores investidos em cargo ou função de direção ou  chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos, por força dos arts. 38. 

IV - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 16ª ed. São Paulo: Método, 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo. Brasília: Fortium, 2005.