INTRODUÇÃO

            O aviso prévio proporcional por tempo de serviço é direito do trabalhador previsto na Constituição Federal desde 1988, em seu art. 7º, inciso XXI. Entretanto, apenas recentemente foi regulamentado pela Lei nº 12.506/2011.

            A Constituição trata dos dois tipos de aviso prévio, sendo que o aviso prévio de 30 dias já era autoaplicável desde 05 de outubro de 1988, não necessitando de regulamentação, enquanto que o proporcional dependia da previsão de lei ordinária, o que só ocorreu 23 anos depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, com a Lei nº 12.506/2011.

            O presente artigo discorre acerca das mudanças e consequências trazidas pela Lei nº 12.506/2011 e busca elucidar os principais pontos controvertidos sobre o regime do aviso prévio proporcional.

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

            A Lei nº 12.506/2011 prevê que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contém até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, tempo que será acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 (noventa) dias:

“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dais.”

            Para Carlos Alberto Reis de Paula, “a vinculação do prazo do aviso prévio com a antiguidade do trabalhador na empresa pode ser entendida como um prêmio pela sua prolongada atividade no estabelecimento.”[1]

Já Sérgio Pinto Martins, entende que “o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço visa dificultar a dispensa sem justa causa do empregado, tornando-a mais onerosa para o empregador. A dispensa feita pelo empregador não se trata de ato ilícito, tanto que a indenização não é civil, mas trata-se de uma reparação econômica de natureza trabalhista. O empregador continua com o direito prestativo de despedir o empregado, salvo nas hipóteses em que o empregado tem garantia de emprego. O ato de despedir sem justa causa não pode ser equiparado a ato obstativo ou impeditivo de um direito do empregado, como nos casos de garantias de emprego de dirigente sindical, cipeiro, grávida, acidentado etc. Em nenhum momento a Constituição está impedindo a dispensa. Está tornando-a onerosa.”[2]

            A regra estabelecida pela Lei nº 12.506/2011 não trata do aviso prévio concedido pelo empregado ao empregador, como no caso do pedido de demissão. O dispositivo é aplicado somente em benefício dos trabalhadores. A transcrição da norma acima não deixa qualquer margem para dúvida ao estabelecer expressamente que “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados”.

Com a regulamentação, o aviso prévio passou a ter uma variação de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço na empresa. Assim, todo empregado terá no mínimo 30 dias, somando a cada ano de trabalho completo mais 03 dias.

Sérgio Pinto Martins esclarece que “é preciso que o ano seja completo, pois a lei faz referência a três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa. Embora a lei não faça menção a ano completo na empresa, se o empregado não tem um novo ano completo não terá direito a mais três dias de aviso-prévio.”[3]

Desse modo, se o empregado tiver um ano e seis meses na empresa, não terá direito a 33 dias de aviso prévio, pois ainda não tem dois anos de empresa.

A Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego, com o fito de orientar servidores das Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência à homologação das rescisões de contrato de trabalho, emitiu a Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/TEM, esclarecendo procedimentos a serem adotados pelos empregadores e empregados nas rescisões de contrato de trabalho. Nesse ponto específico, apresentou o seguinte quadro demonstrativo[4]:

Assim, o acréscimo de que trata o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.506/2011 somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa e desde que o novo ano de serviço seja completo, desprezando-se os dias ou os meses restantes.

Outra questão que gera controvérsias diz respeito à aplicação retroativa da Lei nº 12.506/2011. Não há como aplicar a lei somente para quem foi admitido a partir da sua vigência ou em relação a tempo de serviço na empresa a partir da sua vigência.

“A Lei nº 12.506/2011 não está sendo retroativa quando observa o tempo de serviço do empregado na empresa na data da sua vigência, pois apanha as situações que estão em curso. Observa o tempo de serviço que o empregado já tem na empresa.”[5]

Logo, o tempo trabalhado na empresa anterior à vigência da Lei nº 12.506/2011 será contado para o cálculo do aviso prévio proporcional, o que não significa que a norma tenha efeito retroativo, mas alcança os contratos de trabalho em curso.

Diferente é a hipótese levantada pela Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/MTE de avisos prévios já iniciados por ocasião da publicação da norma e data de sua entrada em vigor. Nesses casos, não há possibilidade de se aplicar o conteúdo da norma para avisos prévios já iniciados. A regra é de que é do recebimento da comunicação do aviso que se estabelece os seus efeitos jurídicos.

Sobre o tema, o col. Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Súmula nº 441, com o seguinte teor:

“Aviso prévio. Proporcionalidade. O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.”

Por fim, a Lei nº 12.506/2011 não fez qualquer referência ao previsto no art. 488 da CLT, que assim dispõe:

“Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das duas horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por um dia, na hipótese do inciso I, e por sete dias corridos, na hipótese do inciso II do artigo 487 desta Consolidação”

            O instituto previsto no art. 488 da CLT busca propiciar ao trabalhador a obtenção de novo emprego, daí a redução do horário de trabalho ou a folga durante sete dias, sem qualquer prejuízo na remuneração.

            Por isso, estabeleceu-se que o empregado, na vigência do aviso prévio concedido pelo empregador, pode deixar de trabalhar, sem prejuízo do salário, durante duas horas por dia ou sete dias corridos, conforme sua preferência.

            A Lei nº 12.506/2011 não dispôs acerca de qualquer critério de proporcionalidade para cumprimento de jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho durante o aviso prévio. Assim, entende-se que não houve qualquer alteração quanto a aplicabilidade do art. 488 da CLT, continuando vigente a redução de duas horas diárias, bem como a redução de sete dias durante todo o aviso prévio.           

CONCLUSÃO

A par das considerações acima lançadas, é possível extrair as seguintes conclusões: a) o aviso prévio proporcional somente será concedido em benefício dos trabalhadores; b) todo empregado terá no mínimo 30 (trinta) dias de aviso prévio, somando-se a cada ano de trabalho completo mais 03 (três) dias, até o máximo de 60 (sessenta) dias; c) a Lei nº 12.506/2011 alcança os contratos de trabalho em curso por ocasião da sua entrada em vigor, entretanto não se aplica a avisos prévios já iniciados naquela data; e d) a Lei nº 12.506/2011 não fez qualquer referência ao previsto no artigo 488 da CLT, portanto, entende-se que não houve qualquer alteração quanto sua aplicabilidade.

Notas: