Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar a norma do art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, a partir de uma interpretação sistemática da Lei Lei n^o 9.784, de 1999.

Palavras-chave: Recurso administrativo não conhecido – revisão de ofício de decisão recorrida - art. 63, § 2^o, da Lei no 9.784, de 1999.

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Revisão de ofício de decisão administrativa recorrida nos casos de não conhecimento de recurso administrativo: análise da norma do art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999. 3. Conclusões. 4. Bibliografia.

1.     Introdução

          A Lei n^o 9.784, de 1999, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, disciplina o trâmite dos recursos administrativos nos arts. 56 a 64.

          O art. 64 desse diploma legal prevê que a autoridade competente para julgar o recurso administrativo poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

          O art. 63 prevê as hipóteses de não conhecimento do recurso administrativo e no § 2^o, preceitua que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa.

          Nesse contexto, cabe analisar as normas dos dois dispositivos, buscando uma interpretação que, ao mesmo tempo, compatibilize as normas, e confira eficiência aos procedimentos administrativos.

          Assim, este artigo busca analisar a norma do art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, e interpretá-lo sistematicamente com as demais normas desse diploma legal, com o objetivo de definir, com precisão, a abrangência e a eficácia desse dispositivo.

2.     Revisão de ofício de decisão administrativa recorrida nos casos de não conhecimento de recurso administrativo: análise da norma do art. 63, § 2^o, da Lei no 9.784, de 1999

          O art. 64 da Lei n^o 9.784, de 1999, apresenta o seguinte teor:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

          Cumpre registrar, assim, que o órgão competente para decidir o recurso tem ampla revisibilidade sobre a decisão recorrida, podendo “confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência”.

          Diferentemente do que ocorre no processo civil, em que o julgamento do recurso se relaciona precipuamente com os pedidos recursais apresentados pelo recorrente, no processo administrativo, independentemente do conteúdo apresentado no recurso administrativo, a autoridade competente para julgar o recurso, pode confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente a decisão recorrida.

          Dessa forma, no processo administrativo, não há que se falar em vinculação do conteúdo do julgamento aos pedidos apresentados pela parte, o que se coaduna, inclusive, com a possibilidade de reformatio in pejus, situação que pode ocorrer no julgamento de recurso administrativo, mas não se admite no processo civil.

          Apresentada a ampla revisibilidade do julgamento de recurso administrativo e demonstrada a inexistência de vinculação entre o conteúdo da decisão que julga o recurso administrativo e os pedidos recursais, cabe destacar o teor da norma do art. 63, da Lei n^o 9.784, de 1999:

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

          Esse dispositivo prevê as hipóteses de não conhecimento do recurso administrativo e, em seu § 2^o, estabelece que, mesmo se o recurso administrativo não for conhecido, a Administração pode rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida a preclusão administrativa.

          Vale ressaltar que essa espécie de revisão de ofício também não encontra figura semelhante no processo civil, representando, assim, mais uma peculiaridade do processo administrativo, em relação ao processo civil.

          No processo civil, uma vez proferida a decisão judicial (uma sentença, por exemplo), cabe ao interessado (prejudicado) recorrer e, caso seu recurso não seja conhecido (hipótese de recurso intempestivo, por exemplo), a consequência automática é a manutenção da decisão, tal como proferida (trânsito em julgado), independentemente de a decisão judicial ser justa ou injusta, legal ou ilegal.

          Por outro lado, no processo administrativo, se o órgão competente para julgar o recurso verifica que a decisão recorrida é ilegal, deve rever de ofício o ato ilegal, ainda que o recurso administrativo não possa ser conhecido.

          Outro aspecto que deve ser considerado nessa espécie de revisão de ofício de ato administrativo é o fato de a Lei n^o 9.784, de 1999, não ter previsto, para essa espécie de revisão, a mesma ampla revisibilidade que conferiu ao órgão competente para julgamento do recurso administrativo.

          No julgamento do recurso administrativo, o órgão competente para julgá-lo pode anular a decisão recorrida, por vício de legalidade, ou revogá-la, por considera-la inconveniente (razões de interesse público), enquanto a competência prevista no art. 63, § 2^o, se restringe às situações de anulação de decisão administrativa ilegal.

          Nesse aspecto, é importante destacar que a própria Lei  n^o 9.784, de 1999, apresentou a diferenciação dos conceitos de revogação e anulação, conforme art. 53 desse diploma legal:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

          A doutrina também adota o mesmo critério para distinguir revogação e anulação (invalidação) de atos administrativos. Nesse sentido, vejam-se os conceitos que Dirley Cunha Jr apresenta:

Revogação é a extinção do ato administrativo válido ou de seus efeitos válidos, causada por outro ato administrativo, por razões de conveniência e oportunidade. (...)

Invalidação é a extinção do ato administrativo inválido ou de seus efeitos invalidamente produzidos, causada por outro ato administrativo, por razões de legalidade.  

(Cunha Jr, 2010, p.141)[1]

          Observa-se, assim, que, enquanto a revogação é a extinção do ato administrativo, por razões de conveniência e oportunidade, a anulação é a extinção do ato administrativo, por razões de legalidade.

          Esses conceitos são amplamente adotados na doutrina administrativista e também foram consagrados na própria Lei n^o 9.784, de 1999, de modo que se deve entender que o texto adotado no art. 63, § 2^o, dessa mesma lei, corresponde a uma opção legislativa de, no caso de não conhecimento de recurso administrativo, possibilitar a anulação da decisão recorrida (por vício de legalidade), mas não permitir a revogação da decisão recorrida (por razões de conveniência e oportunidade).

          Fica claro, assim, que o não conhecimento do recurso administrativo restringe a ampla revisibilidade conferida ao órgão competente para julgar o recurso administrativo.

          Um outro aspecto que deve ser destacado da norma do art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, é o de que o texto desse dispositivo prevê que o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, mas não deixa claro se essa inexistência de impedimento significa que a Administração Pública deve rever o ato ilegal ou pode rever o ato ilegal.

          Embora uma interpretação literal conduziria à conclusão de que, nesse caso, a revisão de ofício seria uma faculdade do Poder Público, a interpretação sistemática desse dispositivo com o princípio da legalidade demonstra que, nesse tipo de situação, a Administração tem o dever de anular a decisão recorrida.

          A Administração Pública só pode atuar em conformidade com a lei, haja vista o status constitucional do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal).

          A prática de ato administrativo ilegal não produz efeitos jurídicos, de modo que, mesmo se a Administração Pública não quisesse eventualmente anular um ato administrativo ilegal, o Judiciário poderia anulá-lo, com eficácia retroativa (ex tunc). 

          Assim, não há que se falar em discricionariedade quanto à anulação de ato administrativo ilegal. Verificada a ilegalidade, deve a Administração Pública anulá-lo, excepcionadas apenas as hipóteses em que a Administração está impossibilitada de anular o ato administrativo, conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho:

A melhor posição consiste em considerar-se como regra geral aquela segundo a qual, em face de ato contaminado por vício de legalidade, o administrador deve realmente anulá-lo. A Administração atua sob a direção do princípio da legalidade (art. 37, CF), de modo que, se o ato é ilegal, cumpre proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade malferida. Não é possível, em princípio, conciliar a exigência da legalidade dos atos com a complacência do administrador público em deixá-lo no mundo jurídico produzindo normalmente seus efeitos; tal omissão ofende literalmente o princípio da legalidade.

Entretanto, se essa deve ser a regra geral, há que se reconhecer que, em certas circunstâncias especiais, poderão surgir situações que acabem por conduzir a Administração a manter o ato inválido. Nesses casos, porém, não haverá escolha discricionária para o administrador, mas a única conduta juridicamente viável terá que ser a de não invalidar o ato e deixa-lo subsistir e produzir seus efeitos.

Tais situações consistem em verdadeiras limitações ao dever de invalidação dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: 1) o decurso do tempo; 2) consolidação dos efeitos produzidos. O decurso do tempo, como é sabido, estabiliza certas situações fáticas, transformando-as em situações jurídicas. Aparecem aqui as hipóteses da prescrição e da decadência para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Desse modo, se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a decadência, como adiante veremos, e o ato deve permanecer como estava.

Haverá limitação, ainda, quando as consequências jurídicas do ato gerarem tal consolidação fática que a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que a invalidação.  (...)

Nesses casos, é de se considerar o surgimento de inafastável barreira ao dever de invalidar da Administração, certo que o exercício desse dever provocaria agravos maiores ao Direito do que aceitar a subsistência do ato  e de seus efeitos na ordem jurídica.

(CARVALHO FILHO, 2007, p. 142)[2]

          Dessa forma, observa-se que, nas situações em que o ato ilegal pode ser anulado, a Administração tem o dever de anular o ato, sendo que a hipótese do art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, também consubstancia uma situação de dever (e não de faculdade) da Administração Pública.

          Outro aspecto desse dispositivo que merece análise é a ressalva que consta em sua parte final: “desde que não ocorrida preclusão administrativa”.

          O conceito de preclusão administrativa não consta expressamente da legislação administrativista, razão por que se mostra necessário estudar esse conceito, à luz da doutrina de direito processual civil.

          Preclusão corresponde à perda de uma faculdade processual em razão de tal faculdade não ter sido realizada no momento oportuno. Nesse sentido, vejam-se a lições de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

Conforme clássica definição de Chiovenda, a preclusão consiste na perda, ou na extinção ou na consumação de uma faculdade processual. Isso pode ocorrer pelo fato:

i) de não ter a parte observado a ordem assinalada pela lei ao exercício da faculdade, como os termos peremptórios ou a sucessão legal das atividades e das exceções;

ii) de ter a parte realizado incompatível com o exercício da faculdade, como a proposição de uma exceção incompatível com oura, ou a prática de ato incompatível com a intenção de impugnar uma decisão;

iii) de ter a parte já exercitado validamente a faculdade.[3] (...)

A preclusão, como se pode concluir dessas observações, é instituto concebido para gerar efeitos dentro do processo, vinculados aos direitos, ônus, poderes e sujeições que conformam a relação jurídica processual.

Da definição oferecida por Chiovenda, pode-se ver existem basicamente três tipos de preclusão:

a) Preclusão temporal: todos os atos processuais têm oportunidade e ocasião próprias para realização. A lei processual concebe prazos a serem obedecidos, sob pena de sanções (por exemplo, art. 183, caput, do CPC). Esgotado o prazo de que dispunha o sujeito para a prática de determinado ato (tratando-se de prazo peremptório) ou superada a oportunidade adequada para tanto, extingue-se o direito de realiza-lo, ocorrendo, então, a preclusão temporal. Assim, por exemplo, se o réu deixa de oferecer resposta no prazo assinalado pelo Código de Processo Civil, extingue-se o direito de fazê-lo posteriormente, ficando-lhe vedado oferecer resposta ulteriormente (salvo em situações específicas).

b) Preclusão lógica: a extinção do direito de efetivar certo ato processual também pode derivar da prática de algum ato com ele incompatível. Dessa forma, se a parte renuncia ao direito de recorrer, certamente não poderá manifestar interesse em oferecer recurso, já que praticara anteriormente ato incompatível com a segunda faculdade. A perda do direito de recorrer resulta da prática de ato logicamente inconciliável com aquele.

c) Preclusão consumativa: finalmente, a extinção da faculdade processual pode nascer de sua causa mais natural, que é a efetiva prática do ato validamente. Praticado o ato, consumado está ele, não tendo mais sujeito a faculdade de fazê-lo. Apresentada a petição inicial pelo autor, oferecida a contestação pelo réu, interposto o recurso pela parte (ainda que o prazo não estivesse esgotado), já está realizado o ato, motivo pelo qual não mais há mais como tornar a praticá-lo.^[4]

(MARINONI, 2008, p.638)

          Para entender como funciona a preclusão administrativa nesse caso de não conhecimento do recurso, é necessário analisar o trâmite do recurso administrativo, conforme disciplina da Lei n^o 9.784, de 1999.

          Uma vez interposto o recurso administrativo, cabe à autoridade recorrida analisar a possibilidade de exercer ou não o juízo de retratação previsto no art. 56 da Lei n^o 9.784, de 1999. Caso não reconsidere a decisão recorrida, deve encaminhá-lo à autoridade superior para julgamento do recurso.

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

          A autoridade competente para julgar o recurso, antes de analisar o mérito do recurso, deve verificar se o recurso deve ou não ser conhecido, na forma do art. 63 da Lei n^o 9.784, de 1999.

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

          Nessa fase processual, se a autoridade competente para julgar o recurso profere uma decisão cujo conteúdo se restringe ao não conhecimento do recurso administrativo, os efeitos jurídicos dessa decisão serão (i) a manutenção da decisão recorrida, nos termos em que foi proferida, e, (ii) caso não caiba outro recurso contra essa decisão de não conhecimento do primeiro recurso, o trânsito em julgado administrativo.

          A partir dessa descrição, nota-se que, se a autoridade competente para julgar o recurso apenas nega conhecimento ao recurso, a decisão recorrida restará mantida, ainda que illegal, e a autoridade que julga o recurso não poderá mais anular o ato ilegal, naquela fase processual, uma vez que, nessa hipótese, teria ocorrido a preclusão administrativa (perda de faculdade processual, por não ter atuado no momento oportuno).

          Dessa forma, para que seja exercida a competência prevista no art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, é necessário que a autoridade competente para julgar o recurso, no mesmo ato, reveja de ofício a decisão recorrida e não conheça do recurso administrativo.

          A realização de ato único com esses dois conteúdos impede que o não conhecimento do recurso administrativo implique a impossibilidade de rever de ofício o ato ilegal naquela fase processual.

          Cabe salientar, todavia, que a preclusão administrativa não tem o efeito de cristalizar o ato ilegal, a ponto de este nunca poder ser revisto. Conforme explicado acima, a preclusão corresponde à perda de uma faculdade processual e, por isso, apenas opera efeitos no processo em que ocorreu a preclusão.

          A preclusão, diferentemente de outros institutos que produzem efeitos que extrapolam o processo (decadência e coisa julgada, por exemplo), apenas impede que o sujeito processual para o qual se operou a preclusão realize o ato naquela fase processual.

          Assim, ainda que ocorra a preclusão administrativa prevista no art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, a Administração Pública poderá anular o ato ilegal, na forma dos arts. 53 e 54 desse diploma legal, desde que instaure processo para anulação de ato administrativo e, antes de efetivamente anular o ato ilegal, conceda aos interessados na manutenção do ato ilegal a oportunidade de manifestação nesse processo de anulação de ato administrativo.

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

 § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à     validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

3.     Conclusões

          O art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, trata da possibilidade de a autoridade competente para julgar recurso administrativo anular a decisão recorrida, mesmo nos casos em que o recurso administrativo não pode ser conhecido, desde que não tenha ocorrido a preclusão administrativa.

          A competência prevista nesse dispositivo consubstancia um dever da autoridade competente para conhecer do recurso administrativo  e está restrita à anulação de ato ilegal, não sendo possível estendê-lo para a hipótese de revogação de ato administrativo inconveniente.

          Para exercer essa competência, é necessário que, no mesmo ato, a autoridade competente para julgar o recurso, reveja de ofício o ato administrativo ilegal e não conheça o recurso administrativo. A decisão que se restringe ao não conhecimento do recurso implica a preclusão administrativa da revisão de ofício do ato ilegal.

          Ainda que ocorra a preclusão administrativa prevista no art. 63, § 2^o, da Lei n^o 9.784, de 1999, a Administração Pública poderá anular o ato ilegal, na forma dos arts. 53 e 54 desse diploma legal, desde que instaure processo para anulação de ato administrativo e, antes de efetivamente anular o ato ilegal, conceda aos interessados na manutenção do ato ilegal a oportunidade de manifestação nesse processo de anulação de ato administrativo.

4.     Bibliografia

BRASIL, Lei n^o 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União – Brasília, DF. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em 22 de junho de 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, 17a edição revista, ampliada e atualizada até 05.01.2007.

CUNHA Jr, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Salvador, Editora JusPodivm, 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento/Luiz  Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. – 7. ed. rev. e atual. 3. Tir – Sâo Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. – (Curso de processo civil; v.2).