Introdução

O benefício assistencial de prestação continuada, instituído pela Lei nº 8.742/93 (a chamada Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), visa garantir um mínimo de dignidade à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (CF/88, art. 203, V).

Por ele, o idoso maior de 65 anos e o portador de deficiência recebem quantia mensal correspondente a 1 (um) salário mínimo, desde que comprovados os requisitos trazidos pela mencionada Lei nº 8.742/93.

Dentre tais requisitos, exige-se do beneficiário a prova de que possui renda mensal familiar per capta inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, conforme o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2013, art. 34, parágrafo único) acrescentou outra regra a ser considerada quando da avaliação social para o recebimento de tal benesse: o benefício assistencial ao idoso concedido a qualquer membro da família não será computado para os fins do cálculo da renda a que se refere a LOAS. 

As críticas direcionadas ao requisito em tela giram em torno da impossibilidade de se apurar um conceito jurídico indeterminado (estado de miserabilidade) a partir de critérios meramente matemáticos. Nessa linha, segundo afirmam, a hipótese trazida pelo legislador não seria capaz de abranger situações excepcionais que mereciam assistência do Estado.

Já as discussões judiciais que giram em torno da questão são infindáveis.

O entendimento do STF

Ao ser provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do disposto pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, em um primeiro momento, o STF foi categórico reconhecendo a legitimidade dos critérios eleitos pelo legislador: “Constitucional. Impugna dispositivo de Lei Federal que estabelece o critério para receber o benefício do inciso V do art. 203, da CF. Inexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta Lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do estado. Ação julgada improcedente”.[1]

Chancelando tal decisão, alguns julgados assentavam com precisão que “o critério de ¼ do salário mínimo é objetivo e não pode ser conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade do indivíduo e de seu grupo familiar, cabendo ao legislador, e não ao juiz na solução do caso concreto, a criação de outros requisitos para a aferição do estado de pobreza daquele que pleiteia o benefício assistencial”.[2]

No entanto, já era possível encontrar na jurisprudência do próprio STF sinais de que esse entendimento seria modificado, reconhecendo-se a possibilidade de se conjugar outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo com o critério de ¼ do salário mínimo para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, V, da Constituição.[3]

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal voltou a tratar da matéria em dois importantes julgados.

No primeiro, decidiu-se que o disposto pelo art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso não excluiu os benefícios assistenciais recebidos por deficientes ou benefícios de cunho previdenciário também no valor de um salário mínimo. Eis o argumento utilizado: “Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo”.[4]

No segundo, assentou-se que “a decisão do STF [proferida na já mencionada ADI 1232], entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/1997, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O STF, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993”.[5]

Depois de calorosa discussão, o que se fez foi ratificar a ideia de que os critérios eleitos pelo legislador no que concerne ao limite de ¼ (um quarto) do salário mínimo são insuficientes para caracterizar a condição de miserabilidade eleita pela LOAS, devendo o magistrado apurar no caso concreto tal condição – ao menos é isso o que vem acontecendo nas milhares de ações movidas contra o INSS.

Registre-se que não se obteve quorum qualificado (2/3) para modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade para que a norma tivesse vigência postergada até 31/12/2015 – prazo que, na concepção de parte dos Ministros, seria razoável para que o Legislativo suprisse a lacuna deixada pela declaração de inconstitucionalidade.

Normas: princípios e regras

O choque de interesses constitucionais é uma das características primordiais das chamadas sociedades pluralistas – na expressão difundida pelo alemão Peter Häberle.[6]

A propósito, essa é uma das perspectivas relatadas pelo italiano Gustavo Zagrebelsky em obra que atualmente prende a atenção dos que se debruçam sobre o constitucionalismo:

Atualmente, parece dominar o desejo por algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: a não-prevalência de um só valor e de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente.

O imperativo teórico da não-contradição -- válido para a scientia juris -- não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a “concordância prática” das diversidades, e inclusive das contradições que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser desejáveis na prática.

“Positivamente”: não, portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais, senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto.[7]

A ponderação de bens vem justamente buscar a realização positiva da chamada concordância prática (praktische Konkordanz) a que se refere Konrad Hesse.[8]

Tais avanços proporcionam a queda do método subsuntivo (um dos sustentáculos mecânicos do positivismo legalista) e colocam em cena a ponderação de interesses – substanciada no princípio da proporcionalidade e na divisão do gênero norma jurídica em princípios e regras.

Em tempo: regras são mandamentos prescritíveis aplicados mediante subsunção. Dados fatos regulamentados por uma regra, ou ela é considerada válida, incidindo pelo sistema tudo-ou-nada (all ar nothing)[9], ou é considerada inválida e afastada do ordenamento. O conflito entre regras é resolvido pelos critérios da hierarquia, especialidade e cronologia.[10]

Já os princípios possuem alta carga valorativa a ser otimizada no caso concreto. Por isso, são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado da melhor forma possível, dentre as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.[11] Eventual conflito entre princípios é solucionado pelo princípio da proporcionalidade e seus três subelementos: adequação (Geeignetheit), necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeite) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit).

Em resumo, uma medida é adequada quando o ato analisado se presta à realização, ainda que parcial, do fim almejado. É necessária quando não haja meio diverso que atenda a realização do mesmo fim e, ao mesmo tempo, afete menos os direitos fundamentais contrapostos. Por fim, é proporcional em sentido estrito quando os fins obtidos são de peso proporcionalmente equivalente aos meios adotados, ou quando o sacrifício de um dos princípios é equivalente ao grau de satisfação do outro.[12]

Os princípios formais

Os princípios formais foram abordados no Brasil por Virgílio Afonso da Silva.[13] São princípios procedimentais (não materiais) e não incidem sobre padrões de comportamento, mas sobre padrões de validade. Têm como característica o fornecimento de razões para a observância de uma norma, independente de seu conteúdo.

Dentre eles, o princípio formal que mais merece destaque é o da competência decisória do legislador que, na prática, significa que as decisões tomadas pelos legitimados pela constituição devem ser respeitadas, na maior medida possível, não porque são válidas, materialmente boas ou proporcionais, mas porque se baseiam no princípio formal de sua competência decisória, lastreado no regime democrático e na separação de poderes.[14]

Dito de outra forma, a solução dada pelo legislador, resumindo o conflito de dois ou mais princípios a uma regra deve prevalecer ou, quando menos, deve ser sopesada com maior peso em um juízo de ponderação posterior.

Trata-se de concepção adotada na Alemanha por Robert Alexy com propósito nítido de evitar um governo dos juízes, transpondo ao judiciário a competência constitucionalmente atribuída ao legislativo.

Competência decisória e critérios fixados pela LOAS

No caso do benefício assistencial de prestação continuada, como já citado, em um primeiro momento, o STF vinha seguindo linha de raciocínio que priorizava a decisão objetiva do legislador e a própria decisão da Corte que reconhecera a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 em sede de controle abstrato.

Em seu voto de confirmação na Reclamação nº 2.303, a Min. Rel. Ellen Gracie consignou o seguinte:

Verifico, no entanto, que, a seguirmos nesta senda, estaríamos dando, no caso, ao juiz do Juizado Especial o direito de criar e aumentar benefício, o que não é da sua competência. Criaria benefício, deixando de indicar a fonte de custeio, exigência que se faz até àqueles que têm competência legislativa. Isso porque, ao deixar inteiramente a critério do magistrado a aferição desse estado de necessidade e desta verificação de pobreza, foge-se, portanto, daquilo que foi fixado em lei como um parâmetro atuário, ou seja, aquilo que o orçamento da Previdência e Assistência Social comporta. Existe um universo correspondente aos habitantes do País. Dentro dele se calcula uma determinada parcela não tenha rendimentos que superam a ¼ (um quarto) do salário mínimo, e, nestas condições, apenas para beneficiar essas pessoas, e não outras, a lei definiu o benefício que já era previsto pela Constituição Federal. 

Depois disso, no entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a decidir em favor da solução dada pelo magistrado ao caso concreto, ignorando o critério tarifado trazido pelo legislador.

Quando do julgamento do recente e já mencionado RE nº 567.985, o Ministro Gilmar Mendes definiu a contradição vivida pela Corte: “nós estamos vivendo um momento – vamos dizer assim, perdoe-me a palavra – de uma certa esquizofrenia institucional, porque, de um lado, dizemos que temos a ADI com efeito vinculante, ao mesmo tempo, nas reclamações, nós estamos julgando-as de alguma forma improcedentes, ou indeferindo a liminar, e validando as decisões contrárias ao que foi decidido na ADI”.

Na verdade, a rigor, não há como simplesmente desconsiderar o critério fixado pelo legislador, cuja constitucionalidade foi inclusive reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Trata-se de típica situação de conflito entre valores constitucionalmente protegidos, cuja solução já foi dada in abstrato pelo Legislativo, que instituiu regras (não princípios) para seu deferimento.

Nesses casos, ao Judiciário só restaria duas alternativas: (a) declarar a inconstitucionalidade do ato normativo em questão; ou (b) respeitar a opção legislativa em observância ao princípio formal da competência decisória do legislador. A posição do STF (declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade) nada fez com relação a isso.

A situação é ainda mais agravada ao se pensar que há todo um aparato – inclusive orçamentário – instituído pelo Estado para a concretização de tal benefício a partir dos critérios eleitos pela Lei nº 8.742/1993.

E mais: por se tratar de benefício sem contraprestação do beneficiário, a interpretação deve ser restritiva afastando as situações não abrangidas por seu campo de incidência normativo.

No entanto, como dito, mesmo depois da manifestação definitiva do STF, permanece o estado de esquizofrenia institucional relatado pelo Min. Gilmar Mendes, atribuindo ao Judiciário o papel protagonista de apurar no caso concreto o estado de necessidade passível de assistência social. Ao legislador coube o rótulo de taquigráfico. Já ao INSS mero coadjuvante.

Bibliografia

Alexy, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Barcelona: Gedisa, 2004.

Alexy, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Fundación Beneficientia et Perita Iuris, 2004.

Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt, 1994.

Alexy, Robert. Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.

Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ª ed., Brasília: UNB, 1999.

Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Häberle, Peter. Hermenêutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

Häberle, Peter. Pluralismo y Constitución: estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002.

Hesse, Konrad. Grundzüge dês Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 16. Aufl., Heidelberg: C. F. Muller Juristischer Verlag, 1988.

Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 22ª ed., Heidelberg: C.F. Müller, 2006.

Pulido, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2ª ed., Madrid: Centros de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.

Silva, Virgílio Afonso da. “Direitos fundamentais e liberdade legislativa: o papel dos princípios formais”, In: CORREIA, Fernando Alves; MACHADO, Jonatas E. M.; LOUREIRO, João Carlos. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. III. Coimbra: Coimbra Editora, 2012.

Silva, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.

Silva, Virgílio Afonso da. Grundrechte und gesetzgeberische Spielräume. Baden-Baden: Nomos, 2003.

Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos, justicia. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1999.