RESUMO: O presente estudo abordará as principais características dos meios alternativos de solução de conflitos. Examinará, também, o descompasso entre o crescimento da procura junto aos órgãos jurisdicionais e a dificuldade de implantação dessas soluções alternativas em nossa sociedade, impregnada pela “cultura da sentença” como via única para a solução das controvérsias.

PALAVRAS-CHAVE: Negociação. Mediação. Conciliação. Arbitragem. Cultura da sentença.

1. INTRODUÇÃO:

Na lição do professor Petronio Calmon[1], “A negociação é o mecanismo de solução de conflitos com vistas à obtenção da autocomposição caracterizado pela conversa direta entre os envolvidos sem qualquer intervenção de terceiro como auxiliar ou facilitador. É uma atividade inerente à condição humana, pois o homem tem por hábito apresentar-se diante de outra pessoa envolvida sempre que possui interesse a ela ligado. Ao apresentar-se para demonstrar seu interesse (pretensão) é sempre possível que seja atendido, não se caracterizando a resistência, não havendo o que falar em conflito. Em decorrência da aproximação para demonstrar a pretensão, é natural que havendo resistência (constituindo-se, então, o conflito) se inicie imediatamente o diálogo (o que já caracteriza a negociação) com vistas à solução do conflito. Trata-se, então, de prática que pode ser pessoal e informal, fazendo parte da natural convivência em sociedade.”

À inclusão de um terceiro imparcial na negociação dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo para a obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de um terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos à realização de um acordo. Em outras palavras, mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável. A mediação se faz mediante um procedimento voluntário e confidencial, estabelecido em método próprio, informal, porém coordenado.[2]

Para que haja mediação as partes devem negociar. Portanto, ou a mediação interfere em uma negociação sem perspectiva de resultado positivo, ou interfere em uma disputa sem diálogo com vistas a proporcionar o início de uma negociação profícua. A mediação é essencialmente a negociação em que se insere um terceiro, que conhece os procedimentos eficazes de negociação e pode ajudar os envolvidos a coordenar suas atividades e ser mais eficaz em seu desiderato. Sem negociação não pode haver mediação.[3]

A mediação tem como vantagens principais o fato de ser rápida, confidencial, econômica, justa e produtiva. O tempo normalmente gasto em um procedimento de mediação é muito reduzido, sobretudo se comparado ao tempo do processo judicial. A maioria dos casos é resolvida em dois ou três encontros, que pode demorar uma ou duas horas. Todavia, pode requerer sessões adicionais, sobretudo para que os envolvidos sejam ouvidos em separado pelo mediador e para que possam consultar parentes, amigos ou sócios sobre eventual proposta em discussão.[4]

Além das vantagens gerais de todo e qualquer mecanismo para a obtenção da autocomposição, observando-se os traços distintivos exclusivos da mediação (sobretudo em face da conciliação) destacam-se, ainda, alguns fatores decisivos para a opção segura. Em primeiro plano, deve-se pensar na mediação como um sistema abrangente, prevendo a formação de um corpo de profissionais liberais especializados, aptos para receber quaisquer pessoas e empresas envolvidas em conflitos, com vistas a proporcionar-lhes condições para que deem uma solução adequada, sem qualquer envolvimento do Estado. Isso significa que é posta uma opção extremamente diferenciada às pessoas, que não precisarão recorrer ao Estado para revelar-lhe algum conflito, pedindo-lhe proteção. Essa situação de conforto jamais poderia ser atingida pela conciliação ou qualquer outro mecanismo judicial ou para judicial, porquanto exigem que a pessoa revele publicamente seu problema.[5]

O Poder Legislativo tem dado sua contribuição, com a tramitação no Congresso Nacional, do Novo Código de Processo Civil e de projetos de lei sobre mediação. O projeto do Novo CPC traz novos artigos e avança muito no tema conciliação. Já os projetos de lei que estão sendo discutidos no Senado têm gerado grande expectativa, porque está em discussão a criação de um marco regulatório para o instituto da mediação, assim como já existe para a arbitragem (Lei n. 9.307/1996, em revisão). Acreditam os entusiastas que uma lei específica sobre mediação trará inúmeros benefícios, servindo para uniformizar, regulamentar e fiscalizar minimamente a prática desse instituto.

A autocomposição recebe a dimensão processual quando fruto da conciliação realizada em juízo ou quando as partes realizam o acordo fora do ambiente processual mas resolvem levar o acordo para o processo, com vistas à homologação judicial. Se, por um lado, denomina-se autocomposição judicial a solução do conflito praticada pelas próprias partes envolvidas quando há posterior homologação judicial, entende-se como conciliação a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a chegarem a um acordo, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador, preferindo-se, ainda, utilizar este vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciária especificamente destinada a este fim.[6]

A arbitragem, por sua vez, caracteriza-se com uma decisão que soluciona a controvérsia e é imposta por um terceiro imparcial, escolhido pelas partes, mediante compromisso e sem qualquer vinculação com o Poder Judiciário.

Neste contexto, discorreremos abaixo sobre a crise do Judiciário e sobre a necessidade de adoção desses métodos alternativos de solução de conflitos, considerando a crescente intensificação dos conflitos sociais, os quais têm exigido do Estado uma atuação mais eficiente e concreta.

2. DESENVOLVIMENTO:

Daniela Monteiro Gabbay ensina que “Os Alternative Dispute Resolutions (ADRs) começaram a ser adotados experimentalmente na Justiça Federal norte-americana a partir de 1970. Esta implementação contou com uma série de medidas: projetos pilotos, iniciativas experimentais a cargo de juízes, mudanças nas regras federais de processo civil, nas regras de processo civil locais, entre outras.”[7] 

Percebe-se que quando os meios alternativos de solução de conflitos são institucionalizados no âmbito do Judiciário, há um aumento do controle estatal sobre os mesmos, o que também gera como reação a demanda por um espaço institucional autônomo, não apenas sob a sombra do Judiciário. Isso foi observado na pesquisa empírica realizada, principalmente nos programas mais regulados, como na Flórida. A mesma distância também se observa através do screening process (triagem do conflito), que é inicialmente controlada pelo Estado, pois os juízes (caso a caso) ou legisladores (em termos gerais) determinam suas regras, mas que tende a ser transferido posteriormente às partes, para que elas próprias façam suas escolhas em relação à forma de solução de conflitos.[8]

Essa dinâmica relaciona-se com o papel pedagógico exercido pelo Judiciário, como um condutor dos primeiros passos rumo à institucionalização dos meios alternativos de solução de conflitos, mas que tende a se retirar quando as partes se revelam “preparadas” para caminhar por conta própria, decidindo sobre a melhor forma de solucionar seus conflitos. Nessa perspectiva, é como se o papel do Judiciário em relação aos meios autocompositivos fosse instrumental, na medida em que se coloca mais ou menos presente dependendo do momento e do nível de aceitação dos meios alternativos de solução de conflitos pelas partes e pela sociedade.[9]

Um dos principais riscos da institucionalização da mediação é que ela seja considerada uma justiça de segunda classe, sendo vista como uma forma de contenção dos casos que chegam ao Judiciário, que se dedicaria dessa forma apenas aos casos “mais importantes”. Ao se criar uma porta de acesso aos meios autocompositivos, portanto, é preciso ter o cuidado de que ela não seja uma porta lateral ou secundária de acesso à justiça.[10]

Waine Brazil destaca que quando apenas os índices de acordo e de redução de demandas são utilizados para medir o sucesso dos meios alternativos de solução de conflitos, o risco é passar a mensagem de que o Judiciário não quer que os litigantes e advogados o incomodem e sobrecarreguem com casos que poderiam ser enviados aos programas de meios alternativos (ADR), ficando fora das Cortes. Assim, com a institucionalização desses programas, como a mediação, o juiz poderia guardar e direcionar sua energia para outras questões “mais relevantes”. O risco de criação de uma justiça de segunda classe precisa ser evitado ao se desenhar os programas de ADR e definir os critérios pelos quais os conflitos são a elas direcionados.[11]

Segundo Humberto Pinho[12], seria um erro grave pensar em executar mediações em série, de forma mecanizada, como hoje, infelizmente, se faz com as audiências prévias ou de conciliação, nos juizados especiais e na justiça do trabalho. A mediação é também um trabalho artesanal. Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, e análise aprofundada das questões sob os mais diversos ângulos.

Sob o argumento da crise do Judiciário, que enfrenta elevada taxa de congestionamento e alto nível de litigiosidade no Brasil, os mecanismos alternativos de solução de conflitos são incentivados como uma forma de acesso à justiça que reduz e filtra os processos que chegam ao Judiciário. A visão da mediação como uma forma de remediar as patologias do Judiciário (morosidade e custos) é refletida pelo famoso ditado de que mais vale um mau acordo do que uma boa demanda judicial.[13]

É um risco apostar nos meios alternativos como um remédio à crise do Judiciário. Nesse sentido, Kazuo Watanabe destaca: “Não é porque o Poder Judiciário está sobrecarregado de serviço que tentaremos descobrir formas de aliviar a carga. Tenho um grande receio de que a mediação venha a ser utilizada com esse enfoque e não com o maior, que seria dar tratamento adequado aos conflitos que ocorrem na sociedade; não se pode pensar nela como um forma de aliviar a sobrecarga a que o Judiciário está sendo submetido hoje, porque daremos à mediação o mesmo encaminhamento que estamos dando aos juizados especiais.”[14]

Os problemas identificados por João José Custódio da Silveira[15] no artigo “Desafios à Nova Ordem de Soluções Diferenciadas para Acesso à Justiça”, no tocante à dificuldade de adoção, pelo Poder Judiciário, das soluções “alternativas” de conflitos, são os seguintes: o juiz da atualidade não foi apresentado, no início dos estudos jurídicos – e tampouco qualificado posteriormente -, às técnicas de conciliação e mediação; ademais, não se sente de todo confortável para alongar audiências de conciliação, ouvir as partes, dialogar, quando tem pela frente uma pauta de audiências sobrecarregada e o expediente diário a vencer. Já o juiz atuante no Juizado Especial, que só mais recentemente e em poucas localidades vem se dedicando exclusivamente à tarefa, muito além da falta de estrutura, conta com o auxílio de mediadores e conciliadores qualificados apenas com boa vontade, não raro estudantes, fato que alarga as pautas e não resulta em número significativo de composições, gerando hipertrofia de processos a instruir e julgar. A situação é idêntica nas Varas de Família e Fazenda Pública.

O referido autor identificou, além do descompasso entre o crescimento da procura junto aos órgãos jurisdicionais e sua reestruturação operacional, a preservação, no Brasil, da chamada “cultura da sentença”, como via única para a solução das controvérsias. Assim, propõe o rompimento de dois dogmas: exclusividade do Poder Judiciário para resolver conflitos e concepção de que o exercício da jurisdição está circunscrito a conhecer das lides e dizer o Direito.

Na tentativa de solucionar estes problemas, foi editada a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, responsável por duas diretrizes importantíssimas: regramento da exigência de requisitos e qualificação técnica para mediadores e conciliadores e a criação de órgãos jurisdicionais específicos para o trato de soluções consensuais. As Escolas de Magistratura estão preparando profissionais de maneira intensiva e certificando entidades privadas para tanto, seguindo formatação do curso orientado pelo CNJ, os Centros Judiciários de Soluções de Conflito estão sendo criados, promovendo mutirões, etc.

Concordamos com o autor Petrônio Calmon[16] quando argumenta que o Conselho Nacional de Justiça tem desempenhado bem seu papel ao incentivar a atividade conciliatória do juiz estruturando o Poder Judiciário com setores de conciliação, nos quais atuam conciliadores profissionais ou voluntários, formados em cursos com carga horária suficiente e com a supervisão de juízes especializados e treinados.

No entanto, é fato que não frutificou no Brasil a mentalidade da composição como melhor forma de solucionar o conflito de interesses, sendo que a criação da Política Nacional de incentivo à conciliação e à mediação pelo CNJ não é capaz de promover, sozinha, uma mudança cultural na sociedade.

Para tanto, torna-se imperioso, além do rompimento dos dois dogmas acima citados relacionados à “cultura da sentença”, influenciar as reformas da legislação processual a fim de positivar institutos e mecanismos de composição, antes e durante o trâmite processual. Deverá, ainda, o ensino jurídico, readequar-se para ministrar conhecimentos técnicos específicos sobre mediação, conciliação, arbitragem, autocomposição e demais instrumentos processuais, então disciplinados pela codificação como hábeis à solução dos litígios, fazendo com que os alunos reflitam primeiro sobre a teoria do conflito, para depois pensarem no processo.

O i. professor João José Custódio da Silveira discorre, ainda, acerca da necessidade de instalação dos Centros Judiciários sem arranjos ou improvisos, da conscientização dos advogados sobre a relevância de sua atuação, elegendo as soluções diferenciadas como meta principal para resolver as causas que lhes são confiadas de modo a obter o melhor resultado para seu cliente, havendo a percepção mais célere e menos trabalhosa de honorários, ou seja, mudar o enfoque do acesso ao processo para o acesso à justiça.[17]

Por fim, relevante trazer à baila o exposto por Daniela Monteiro Gabbay[18] acerca do princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, resguardado constitucionalmente pelo art. 5º, inciso XXXV, da CF/88.  A autora cita Carlos Alberto de Salles para ressaltar que a garantia da inafastabilidade deve ser entendida de forma a permitir a assimilação pelo sistema jurídico de mecanismos alternativos à prestação do serviço judiciário pelo Estado, como medidas de substituição ou de apoio à jurisdição estatal. Analisando a hipótese de a mediação ou conciliação serem obrigatórias, como um pré-requisito para o acesso ao Judiciário, este autor traz à tona os requisitos que hoje já existem para o exercício do direito processual de ação: os pressupostos processuais e as condições da ação. Considera que esses requisitos não seriam ontologicamente diferentes daqueles que poderiam ser estabelecidos em relação aos meios alternativos de solução de controvérsias, condicionando o acesso ao Judiciário à previa realização de mediação, mas em todo caso está em jogo matéria política a ser definida pelo legislador.

3. CONCLUSÃO:

Diante do exposto, conclui-se que a mudança deve ser promovida não apenas pelo Poder Judiciário, mas por todos os setores da sociedade. A consolidação das soluções consensuais realiza a verdadeira pacificação social e será alcançada com o comprometimento de todas as esferas de Poder, assim como de toda a sociedade, que sairá mais fortalecida, abandonando a “cultura da sentença” como via única para a solução dos problemas.

REFERÊNCIAS

CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Capítulos 9, 10 e 11.

GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação e Judiciário no Brasil e nos EUA: condições, desafios e limites para a institucionalização da mediação no judiciário. Coordenadores: Ada Pelegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Brasilia – DF. Gazeta Jurídica, 2013. p. 82 a 89.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro. Disponível em http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-v/a-mediacao-e-a-necessidade-de-sua-sistematizacao-no-processo-civil-brasileiro. Acesso em 24/06/2014.

WATANABE, Kazuo. Modalidades de Mediação. Série Cadernos do CEJ, n. 22, Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2001, pp. 45/46.

SILVEIRA, João José Custódio da. Desafios à nova ordem de soluções diferenciadas para acesso à Justiça. In João José Custódio da Silveira, José Roberto Neves Amorim. A nova ordem das soluções alternativas de conflitos e o Conselho Nacional de Justiça. 1. Ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013. pp. 161 a 182.