Resumo: O presente texto busca enaltecer o caráter não absoluto da  inviolabilidade do domicílio, e sua relativização quando confrontado com o direito à saúde da coletividade, fundamenta-se, para tanto, no juízo de ponderação frente à eventual colisão de princípios. Procura demonstrar a ausência de reserva de jurisdição para determinação de entrada contra a vontade do morador, podendo o poder público fazer prevalecer o seu poder de polícia legislativo, quando a lei já autoriza, previamente, a violação do domicílio, ou o poder administrativo, quando fulcrado no art. 78 do CTN. Além disso, registra a inexistência de crime por parte do agente público que segue à determinação do Estado.

Palavras-chave: Inviolabilidade de domicílio. Caráter não absoluto. Epidemia de Dengue. Juízo de Ponderação de interesses. Direito à Saúde. Vigilância epidemiológica. Dever do Estado. Responsabilidade por omissão. Ausência de reserva de jurisdição. Poder de polícia legislativo. Lei autorizativa. Poder de polícia administrativo. Indenização em caso de danos materiais. Dever do Estado. Teoria da Tipicidade conglobante. Ausência de tipicidade penal.

1. Introdução

                        O Brasil é um país tropical, marcado pela sua extensa territorialidade, períodos de sol e chuva, fatores que potencializam a proliferação do mosquito transmissor da dengue (Aedes Aegypti).

                        Ano após ano, o país tem sofrido com grandes epidemias da doença, levando a óbito milhares de cidadãos. A dengue atinge populações das mais variadas classes sociais, não poupando crianças ou idosos, matando indiscriminadamente.

                        Campanhas de saúde epidemiológica têm sido desenvolvidas, contudo, muitas esbarram na falta de consciência da população. O mosquito Aedes Aegypti se prolifera de forma exponencial, bastando, para tanto, que encontre água parada, suja ou limpa.

                        Para combater tal vetor, os municípios, com fundamento no art. 23, II c/c art. 24, XII da CF, e com apoio da União, vem promovendo campanhas de alerta à população, que deve prestar atenção, em sua residência, aos locais que possam servir de criadouros e proliferação do foco do mosquito, tais como água parada em vaso de plantas, pneus, sacolas plásticas, etc.

                        A grande discussão acerca do combate à dengue é o acesso a imóvel particular, contra ou sem a devida autorização do seu morador ou proprietário, independente de ordem judicial, considerada a necessidade de o Estado ofertar à comunidade proteção contra a epidemia da dengue. Discute-se ainda, acerca de eventual demolição de obstáculos à entrada na residência, e respectiva indenização pelo dano ocorrido.

                        Os argumentos a serem confrontados gravitam em torno da violação à regra constitucional que garante o direito à intimidade (art.5º, X), propriedade (art.5º, XXII), violação de domicílio (art. 5º, XI), reserva de jurisdição quanto à determinação de entrada contra a vontade do morador, e, por fim, até mesmo acerca da competência do município para adoção de tais medidas.

                        Pois bem, de início logo se vê o embate entre princípios de natureza constitucional, quais sejam, a violação da intimidade, do domicílio e da vida privada de um lado, versus o direito à saúde da coletividade doutro.

                        Não bastasse, outras nuances não podem passar despercebidas ao intérprete, dentre elas, a reserva ou não de jurisdição para a violação do domicílio, a questão do uso e limites do poder de polícia legislativo e administrativo, a responsabilidade por omissão do Estado no combate a endemias, a inexistência de crime diante de condutas incentivadas pelo Estado (teoria da tipicidade conglobante), e a indenização por ato lícito, todos temas abordados abaixo, passemos à análise.

2. Desenvolvimento

                        Dispõe o texto constitucional em seu art. 5º, considerado como cláusula pétrea, acerca da igualdade formal e material entre os cidadãos. Cabe ao Estado assim, por estrita observância à determinação constitucional, condutas de fazer e/ou de não fazer. Nessa esteira, vejamos:

Art.5º -  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

                              Quanto ao tema da inviolabilidade de domicílio, prevê a carta marga: 

Art.5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

                        O direito à saúde, por sua vez, compete ao Estado, leia-se, a todos os entes federados, vejamos:

Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação

                        Com vista a atingir o objetivo determinado pela Constituição, a própria Carta  elencou medidas preventivas a serem adotadas pelo poder público. Nesta seara, se insere a vigilância sanitária e epidemiológica, in verbis:

Art.200 - Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

(…)

II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

                        No que tange à obrigação de legislar sobre saúde, temos que o diploma constitucional estabeleceu competência comum e concorrente, repartida entre os entes da federação, vejamos:

Art.23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Art.24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

§1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União

limitar-se-á a estabelecer normas gerais

                        Não bastasse, a Lei Orgânica da Saúde nº 8.080, de 19/09/90, disciplina a política de saúde pública, estabelecendo-a como direito do ser humano, e inserindo no seu campo de atuação instrumentos como a vigilância sanitária e a epidemiológica, como se observa:

“Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

“§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”. 

“Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

[...]

§ 1º Entende-se por vigilância sanitária um conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo:

 I – o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo; e 

II – o controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a saúde.

§ 2º Entende-se por vigilância epidemiológica um conjunto de ações que proporcionam o conhecimento, a detecção ou prevenção de qualquer mudança nos fatores determinantes e condicionantes de saúde individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de prevenção e controle das doenças ou agravos.

          Ainda no plano infraconstitucional, a Lei Federal 6.259, de 30 de outubro de 1975, aduz que compete à autoridade sanitária:

(…)

Art. 11. Recebida a notificação, a autoridade sanitária é obrigada a proceder à investigação epidemiológica pertinente para elucidação do diagnóstico e averiguação da disseminação da doença na população sob o risco.

Parágrafo único. A autoridade poderá exigir e executar investigações, inquéritos e levantamentos epidemiológicos junto a indivíduos e a grupos populacionais determinados, sempre que julgar oportuno visando à proteção da saúde pública.

Art. 12. Em decorrência dos resultados, parciais ou finais, das investigações, dos inquéritos ou levantamentos epidemiológicos de que tratam o artigo 11 e seu parágrafo único, a autoridade sanitária fica obrigada a adotar, prontamente, as medidas indicadas para o controle da doença, no que concerne a indivíduos, grupos populacionais e ambiente.

Art. 13. As pessoas físicas e as entidades públicas ou privadas, abrangidas pelas medidas referidas no artigo 12, ficam sujeitas ao controle determinado pela autoridade sanitária.

          Todo este conjunto normativo constitucional, e infra, representam a preocupação do poder público com a saúde coletiva e com o risco de epidemias. Para tanto, prevê ainda o art.10 da Lei 6.437/77, um conjunto de infrações sanitárias, dentre outras, citamos:

Art. 10 (…)

VII - impedir ou dificultar a aplicação de medidas sanitárias relativas às doenças transmissíveis e ao sacrifício de animais domésticos considerados perigosos pelas autoridades sanitárias; 

X - obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades sanitárias competentes no exercício de suas funções; 

XXIV - inobservância das exigências sanitárias relativas a imóveis, pelos seus proprietários, ou por quem detenha legalmente a sua posse: 

          Firmadas, portanto, até momento, as premissas quanto à responsabilidade do Estado em ofertar saúde pública, atuando de forma preventiva e curativa, passemos à análise acerca dos métodos de que dispõe o poder público para execução do seu mister.

                        Tem sido recorrente no país, principalmente após o verão, que o acúmulo de água e depósito de lixo, sem a devida proteção, ambos capazes de disseminar criadouros do mosquito Aedes aegypti, transmissor da dengue.

                        Nesse diapasão, além da atuação curativa junto à rede pública de saúde, leia-se, hospitais e postos de atendimento, necessária a participação da população, a fim de evitar que suas residências sejam locais de criação do vetor dessa doença, a qual vem, ano após ano, levando a óbito milhares de brasileiros.

                        Campanhas educativas no rádio e televisão conclamam a população a auxiliar o poder público, evitando o depósito de água em local inadequado, e mesmo a dispensa de lixo em logradouros públicos. Some-se a isto, o trabalho dos agentes comunitários,  porta a porta, destruindo  criadouros inadvertidamente existentes nas residências visitadas.

                        Eis que, esta visita, muitas vezes é ineficaz, seja porque é obstada pelo proprietário, que não a autoriza, ou pelo fato do imóvel se encontrar abandonado e/ou fechado. Aí reside o dilema a ser enfrentado!

                        Não há como se combater eficientemente a dengue sem uma cobertura efetiva da área, pois um único mosquito é capaz de produzir uma epidemia na localidade.

                        Já de algum tempo, esta sedimentada na jurisprudência do STF que os direitos e garantias individuais, apesar de se caracterizarem como uma proteção constitucional, não possuem caráter absoluto. No caso em apreço, verificamos uma aparente colisão de princípios constitucionais, saúde coletiva versus intimidade e inviolabilidade de domicílio.

                        Em voto proferido no HC 71373-4-RS, em matéria similar, o Min. Marco Aurélio prenuncia a supremacia do interesse público ao privado, ligada à vacinação obrigatória, in verbis:

"É irrecusável o direito do paciente de não permitir que se lhe retire, das próprias veias, porção de sangue, por menor que seja, para a realização do exame. (...)Assim o é porque a hipótese não é daquelas em que o interesse público sobrepõe-se ao individual, como a das vacinações obrigatórias em época de epidemias, ou mesmo a busca da preservação da vida humana, naqueles conhecidos casos em que convicções religiosas arraigadas acabam por conduzir à perda da racionalidade" (grifo nosso)

                        Cabe ao intérprete, frente a este problema, aplicar, o juízo de ponderação, sendo inaplicável a hermenêutica tradicional (a regra do tudo ou nada), explico.

                        Observada a aparente colisão de princípios, deve o jurista, evitando que determinado princípio seja aniquilado pelo outro, realizar o juízo de ponderação, extraindo do sistema os valores e mandamentos de otimização, a fim de se constatar qual dos princípios deve prevalecer no caso concreto.

                        Na discussão em comento, pondera-se se o direito à intimidade e à não violação do domicílio, devem se sobrepor ao direito à saúde da coletividade.

                        Para respondermos à questão, necessário fazermos uma digressão história acerca dos direitos individuais e à formação do Estado.

                        O Estado como conhecemos atualmente, denominado pelo CC/02 como pessoa jurídica de direito público, possui como característica de sua formação, a abdicação de parte do poder de cada indivíduo em favor de um ente maior, regulador da vida em sociedade, também limitado pelos direitos individuais do cidadão. Assim, estabelece-se um sistema de freios e contrapesos entre poder estatal (coletivo) e poder individual (cidadão), destacando-se, a supremacia do interesse público sobre o privado, desde que haja justificativa para tanto, e isto não se caracterize aniquilação dos direitos individuais.

                        No Brasil, o direito à saúde é garantido pela CF de 1988 em diversos dispositivos, como já explicitado. Incumbe ao Estado, desta feita, promover ações curativas, medidas preventivas e profiláticas, ofertando aos cidadãos a melhor saúde, com o menor custo, tanto financeiro, quanto de direitos individuais.

                        No que tange ao tema saúde pública, o Estado é obrigado, sob pena de responsabilidade civil, a estabelecer políticas públicas, de caráter preventivo e curativo, com vistas a ofertar à população um sistema de saúde pública eficiente. A atuação estatal, além de evitar sua responsabilização objetiva, exclui também a subjetiva pela faute de service, conceito francês que se traduz na ausência ou ineficiência do serviço prestado.

                        Nesse diapasão, parece indene de dúvidas que, na linha da relatividade do direito individual, entendimento prevalente do STF, o direito coletivo deve se sobrepor ao privado. No caso em apreço, não há justificativa plausível, a fim de impedir a intervenção episódica do Estado na propriedade privada, evitando o alastramento de doença de característica epidemiológica. Vejamos o que diz o Supremo quanto à relativização dos direitos fundamentais:

“OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto , mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam , ainda que excepcionalmente , a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição .

O estatuto constitucional das liberdades públicas , ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”

( RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, RMS 23.452/RJ)

                        Nestes termos, o direito individual, quando injustificadamente utilizado como mero capricho particular, deve ceder frente ao direito supraindividual da coletividade à saúde.

                        Ultrapassada a discussão acerca da prevalência do interesse público, devemos ponderar se há, na espécie, reserva de jurisdição para sua implementação.

                        O debate ganha força ao observarmos que o texto constitucional de 1988,  estabelece, em numerus clausus, as possibilidades do ingresso em imóvel alheio sem que reste caracterizada a invasão de domicílio.

                        Diferentemente da Carta de 1969, a qual autorizava a lei a criar outras hipóteses, o texto da atual constituição, além de fixar um rol taxativo, limitou algumas das possibilidades à determinação judicial, estabelecendo verdadeira reserva de jurisdição, vejamos:

Art. 5

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

                        Não bastasse, a ofensa à Carta Magna importa, via de regra, na tipificação do crime de violação de domicílio, inserido no art. 150 do CP, in verbis:

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

                        Diante dessa imputação criminal se abre um questionamento: Como considerar crime o ato de servidor público que adentra imóvel por determinação legal da sua função?!?! Abordaremos esse  tema mais à frente, posto que, é preciso esclarecer ao leitor que inúmeras são as legislações estaduais e municipais que, não só autorizam, mas determinam que o servidor adentre ao imóvel fechado ou desocupado.

                        O direito privado constitucionalizou-se, e hoje é exercido segundo sua função social, esse ensinamento transborda conceitos e possibilita ao Estado limitar a propriedade privada, sem ofendê-la.

                        Assim, temos que o poder público, impelido pela sua obrigação constitucional de concretizar o direito à saúde, utiliza-se de seus órgãos, vigilância epidemiológica e sanitária, com fundamento no poder de polícia administrativo, para disciplinar limitações ao direito do particular.

                        O ilustre doutrinador Carlos Ari Sundfeld,[1] aponta :

“Essas ponderações e perplexidades são suficientes para a conclusão de que o acesso compulsório aos ambientes privados pelos agentes da vigilância epidemiológica incumbidos do programa de combate à dengue não depende da autorização judicial a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição Federal”

                    E acrescenta o ilustre professor [2] em seu texto “Vigilância epidemiológica e Direitos Constitucionais” que:

“O ingresso forçado no contexto de um programa de vigilância epidemiológica em que se busque a cobertura total (como no caso da dengue) é uma situação muito diferente. A medida é claramente geral, envolvendo todos os ambientes de uma dada região. Não há um endereço específico, nem cunho de pessoalidade. Na decisão de vistoriar não se leva em conta qualquer característica individual do morador, o qual pode permanecer no anonimato; dele nada se subtrai, contra ele nada se produz. Daí a impertinência do  mandado judicial.” 

                        O poder de polícia, apto que é a limitar o direito privado, encontra terreno fértil também na órbita legislativa, disciplinando também aí o direito do cidadão, a exemplo das limitações criadas pela lei do plano diretor.

                        |Com base neste fundamento legislativo limitador é que diversas legislações, estaduais e municipais, apoiadas no direito à saúde da coletividade, já  autorizam os servidores da área da saúde, independentemente de ordem judicial, a adentrar em imóvel desocupado ou fechado que possa ser foco de endemias, vejamos alguns exemplos:

                                                                       Estado de Santa Catarina

DECRETO Nº 3.687, de 7 de dezembro de 2010 [3] - Regulamenta a Lei nº 15.243, de 29 de julho de 2010, sobre a obrigatoriedade de ferros velhos, empresas de transporte de carga, lojas de material de construção, borracharias, recauchutadoras e afins adotarem medidas para evitar a existência de criadores de Aedes aegypti e Aedes albopictus. 

Decreto 031/2013 da Prefeitura de Monte Verde – Mato Grosso [4]

(…)

ARTIGO 9º. Em atenção à necessidade de proteção à saúde coletiva, fica a Secretaria Municipal de Saúde autorizada a combater os focos de risco ou de disseminação, de forma a eliminar risco ou ameaça à saúde pública, no que concerne a indivíduos, grupos populacionais e ambiente, nos seguintes termos.

I- Fica autorizado o ingresso forçado a imóveis particulares, nos casos de recusa ou de ausência de alguém que possa abrir a porta para o agente sanitário, quando isso se mostrar fundamental para a contenção da doença ou do agravo à saúde;

                              Chegou o momento de questionarmos acerca da tipicidade penal da conduta de adentrar ao domicílio, contra, a vontade do proprietário.

                        O Estado determina que seu agente adentre ao imóvel, fechado ou desocupado, a fim de proteger à coletividade, lado oposto, essa conduta possui subsunção material ao tipo do art. 150 do Código Penal.

                        Contra a aparente antinomia legislativa, o Estado determina a prática de ato previsto também como crime, é que o eminente doutrinador argentino Zafaroni, em seu manual de direito penal, trouxe à luz do direito a teoria da atipicidade material da conduta, abarcada pela teoria da tipicidade conglobante.

                        Para o ilustre jurista, quando o poder público determina ao servidor a prática de um ato, apesar da eventual tipicidade formal desta conduta e consequente subsunção ao tipo, não há  antijuridicidade face à sua atipicidade material, posto que o agente agiu acobertado pelo Estado, em favor da coletividade sobretudo.

                        A tipicidade, assim, passa a exigir, além da subsunção ao tipo formal, a tipicidade material, afronta axiológica ao ordenamento.

                        Denomina o mestre latino americano de Tipicidade Conglobante[5], a teoria que aduz que a tipicidade deve ser analisada confrontando-se todo o ordenamento jurídico, assim, uma conduta permitida, ou mesmo incentivada pelo Estado, apesar de, inicialmente possuir tipicidade formal, não se enquadra no conceito axiológico, posto que, não houve ofensa real ao bem jurídico.

                        É do magistério de Rogério Greco[6] que se extraí a seguinte lição acerca da tipicidade conglobante:

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

                        Com vista a evitar uma interpretação assistemática, extremamente literal do direito penal, ou ainda, destoante da tipicidade conglobante, é que tramita no Congresso Nacional, proposta de alteração do Código Penal, objetivando inserir no art.150 mais uma causa de excludente de tipicidade, qual seja, a entrada de agente de saúde em imóvel a fim de combater endemias, in verbis:

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº367, DE 2011[7]

Altera o art. 150 do Código Penal, para excluir o crime de violação de domicílio por parte do agente de saúde que, no cumprimento de dever funcional, entra em imóvel não habitado para promover ações de saneamento ou de controle sanitário.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1ºO art. 150 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art.150...........................................

§3º .......................................................

III – do agente de saúde pública, para promover, no cumprimento de dever funcional, ações de saneamento ou de controle sanitário, no caso de imóvel não habitado.

......................................................” (NR)

Art. 2ºEsta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

                       Temos observado, que diversos membros do Ministério Público, ad cautelam, têm optado por acionar o poder judiciário, a fim de conseguir decisão que autorize a Administração Pública a adentrar imóveis que estejam eventualmente fechados, desocupados, ou ainda nos quais  haja resistência dos proprietários à entrada dos agentes de saúde.

                        Questiona-se, por oportuno, acerca da necessidade desta autorização judicial. Entendemos, data vênia, que esta pergunta deve ser respondida negativamente, vejamos o porquê.

                        Como sobredito, do confronto aparente entre o direito à inviolabilidade do domicílio e à intimidade dum lado, e doutro o direito à saúde, deve prevalecer este último.

                        Também já mencionamos que não é possível a caracterização do crime de violação de domicílio frente ao ingresso nos imóveis fechados e desocupados, pois tal atitude é  fomentada pelo poder público, constante, inclusive, em diversos diplomas legislativos.

                        Saliente-se, que não há registro de declaração de inconstitucionalidade, ou mesmo de ilegalidade, de quaisquer destes dispositivos normativos acima elencados.

                        Desta feita, face a presunção de constitucionalidade das leis, e considerando que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, é factível, que os agentes públicos das unidades federadas que dispõem de lei específica, estão autorizados, independente de ordem judicial, a adentrar aos imóveis desocupados ou fechados, desde que estes sejam ou possam se tornar foco de endemias.

                        Baseado nessa linha intelectiva o Ministério da Saúde lançou em 2006 o “programa nacional de controle da dengue - Amparo legal à execução das ações de campo – imóveis fechados, abandonados ou com acesso não permitido pelo morador”[8], após estudo que contou com a participação da professora Sueli Gandolfi Dallari[9], tendo esta estudiosa apontado:

“ Ora, os grandes problemas contemporâneos de saúde pública estão a exigir a atuação eficiente do Estado, que deve empregar tanto os mecanismos de persuasão (informação e fomento),quanto os meios materiais (execução de serviços públicos) e as tradicionais medidas de polícia administrativa (condicionamento e limitação da liberdade individual) na implementação de uma política pública,que vise à proteção da saúde de suas populações.”

                        Questão remanesce àquelas localidades que não dispõem de legislação autorizativa. Seria indispensável a ordem judicial nesses casos? Entendemos que a resposta também é negativa, baseado sobretudo no fundamento da supremacia do interesse público sobre o privado.

                        Esta tese, contudo, não é uníssona, encontrando resistência na doutrina da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10]:

“É preciso ter sempre presente que, no exercício do poder de polícia, colocam-se em confronto diversos interesses e direitos; de um lado, os direitos individuais do cidadão, cujo respeito pelo Estado constitui interesse público dos mais relevantes; de outro lado, o direito à proteção da saúde pública, que convive com outros interesses públicos, como a segurança pública. Para o cidadão que não sente a presença de qualquer risco iminente à sua saúde, a segurança de seu domicílio (mesmo sendo relativa) pode ser de valor maior diante da situação de perigo constante que enfrenta hoje o povo brasileiro, especialmente em grandes cidades. Por isso, ressalvadas as hipóteses absolutamente excepcionais de risco iminente, o caminho mais seguro para todas as partes envolvidas e para a tutela de todos os interesses em jogo é o recurso à via judicial para ingresso em residências sem a concordância do morador”          

                    Acaso a tese da necessária autorização judicial, defendida pela ilustre professora Di Pietro, prevalecesse, estaríamos a aniquilar o poder de polícia no caso concreto. Desta conclusão chegaríamos a outra, reflexamente, qual seja, a de que não se poderia condenar o Estado, frise-se, como vem sendo feito cotidianamente pelo poder judiciário, em casos nos quais o poder público estivesse impedido de adotar medidas proativas de combate às endemias, vejamos:

REsp 1133257

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE. DENGUE HEMORRÁGICA. CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO PELO TRIBUNAL A QUO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR IRRISÓRIO.CONFIGURADO.

1. Os danos morais na sua expressão econômica devem assegurar a justa reparação e a um só tempo vedar o enriquecimento sem causa do autor, mercê de considerar a capacidade econômica do réu, por isso que se impõe seja arbitrado pelo juiz de forma que a composição do dano seja proporcional à ofensa, calcada nos critérios da exemplaridade e da solidariedade.

2. A modificação do quantum arbitrado a título de danos morais, em sede de recurso especial é excepcional e admitida na hipótese de fixação em valor irrisório ou abusivo. Precedentes do STJ: Resp 860099/RJ, DJ 27.02.2008; AgRg no Ag 836.516/RJ, DJ 02.08.2007 e REsp 960.259/RJ, DJ 20.09.2007.

3. In casu, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerando a responsabilidade subjetiva e demonstrado o nexo de causalidade entre a omissão do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro no combate à epidemia de dengue e a ocorrência do evento morte, em razão de estar a vítima acometida por dengue hemorrágica e, o dano moral advindo da mencionada omissão do agente estatal, fixou o pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com correção monetária a contar da decisão e juros de mora desde o evento fatal, nos moldes delineados no acórdão às fls. 360/362.

4. A análise das especificidades do caso concreto e dos parâmetros adotados por esta Corte, no exame de hipóteses análogas, conduz à conclusão de que o valor arbitrado a título de indenização por danos morais, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), revela-se irrisório, ante a evidente desproporcionalidade entre o quantum indenizatório e a lesão suportada pelo autor, em razão da morte de sua filha  considerada a omissão do Estado, consoante assentado pelo Tribunal local: "Com efeito, na época em que a filha do recorrente veio  óbito a imprensa escrita e falada noticiou epidemia de dengue no Município do Rio de Janeiro e outros adjacentes. Contra o fato, a municipalidade alega ter procedido a eficiente programa de combate. Entretanto, todos os documentos por ela acostados aos autos se referem a exercícios posteriores ao do evento sub judice. Ademais, laudo realizado pela Coordenadoria de Controle de Vetores, dias após o óbito, constatou não haver qualquer foco na residência do

apelante. Ao contrário, encontrou diversos focos no quarteirão, inclusive em uma igreja. Incontroversa, portanto, a omissão dos entes públicos na tomada de providências que seriam exigíveis, de forma razoável, para evitar a fatalidade. (fls. 361)

5. Consectariamente, a constatação de irrisoriedade do quantum indenizatório impõe a sua majoração de maneira que a composição do dano seja proporcional à ofensa, razão pela qual a indenização a título de danos morais deve ser majorada para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Precedentes do STJ: REsp 1021992/RN, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 13/10/2008; REsp 976059/SP, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no Resp 932561/RS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 25/11/2008

6. Recurso Especial provido para majorar o valor da indenização, a título de danos morais, para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

                              A situação atinente ao combate à dengue é de tamanha gravidade que o próprio STJ vem entendendo não haver dolo na flexibilização, episódica, da regra do concurso para contratação imediata de agentes de endemias, segue abaixo jurisprudência que acolhe esta afirmação: 

AgRg no REsp 1180311

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO IRREGULAR, SEM CONCURSO PÚBLICO. SURTO DE DENGUE. DOLO AFASTADO. PRESCINDIBILIDADE DO DANO MATERIAL PARA A CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE. REVISÃO DA CONSTATAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DOLO. SÚMULA 7/STJ.

1.  Contratação irregular decorrente de surto de dengue em Visconde de Rio Branco/MG, que teria acometido inclusive os servidores desta Municipalidade, justificando-se a contratação imediata de pessoal tanto para o combate à doença quanto para substituição dos servidores que adoeceram.

2. Constatado motivo plausível para a não realização do concurso público, não há espaço para se cogitar de dolo, isto é, da consciência e vontade da autoridade pública de que atua em descompasso com a Constituição Federal e a legislação. (grifo nosso)

3. A revisão do entendimento acolhido pelo Tribunal de origem no sentido da ausência de dolo implica o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na via especial  - Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

                        O Estado possui, como ferramenta de utilização político administrativo a conhecida vigilância sanitária, a qual, nada mais é do que, instrumento baseado no poder de polícia, hábil a limitar o direito do particular, estabelecendo regras que visem atender à coletividade.

                        Tais normas, insertas originalmente no art. 78 do CTN (poder de polícia), se espraiam para o ramo do direito administrativo como um todo, regulando situações privadas, evitando que o direito individual se sobreponha ao coletivo, a exemplo das restrições de construções, delimitação de tamanho das calçadas, exigência de largura de ruas, etc.

                        O poder de polícia administrativo possui, dentre suas principais características a discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade, desta feita, para seu fiel cumprimento, é dispensável que o poder público provoque o poder judiciário para o fim de aplicá-lo. Certo é que, nem todos os atos de polícia possuem tal característica, contudo, aplicável na espécie, como se observará linhas abaixo.

                        Na doutrina encontramos diversas vozes, entre elas a do festejado prof. Celso Antônio Bandeira de Mello[11] a autorizar a aplicação do poder de polícia como limitador do direito individual, vejamos:

“Executoriedade é a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu.”

                         Trazendo alhures a teoria dos poderes implícitos, se de um lado é exigível, inclusive sob pena de responsabilidade civil, que o Estado implemente, políticas públicas preventivas e curativas de saúde, indispensável também, que disponha dos meios à sua fiel aplicação, eis que, daí surge a necessária eficácia do poder de polícia administrativo.

                        Outra não é a posição adotada pela Administração Pública central, que ao expedir o manual acerca do programa nacional de controle à dengue[12] preleciona:

“No caso do ingresso forçado em imóveis, havendo a opção de recorrer ao judiciário para a obtenção de autorização o requerimento poderá ser genérico, englobando a totalidade dos imóveis a vistoriar, já que a causa da medida é o combate generalizado a um risco à saúde pública, e não qualquer circunstância ligada a um imóvel em particular. Embora a solicitação do mandado judicial só se faça necessária nos casos de resistência física do indivíduo à ação estatal, não será preciso que a autoridade comprove previamente a resistência do morador, pois a causa do pedido não é a recusa, mas sim a necessidade de agir em favor da saúde pública”.

                        Desta feita, impedir que o Estado se utilize do poder administrativo para, independente de autorização judicial, entrar em imóvel desocupado ou fechado, seria impor ao Estado uma responsabilidade de natureza integral, independente de dolo ou culpa, posto que o direito individual se sobreporia ao interesse estatal de combater a endemia e proteger a saúde da coletividade, gerando inclusive a responsabilização da Administração.

                        Como sobredito, legítima e obrigatória é a atividade municipal em sede de direito à saúde, principalmente quanto à oferta de atendimento básico como se impõe na espécie (art. 198 da CF). Não há que se falar em violação à intimidade, propriedade ou vida privada, sendo que deve prevalecer, pelo juízo interpretativo da ponderação dos princípios em aparente colisão, o interesse público e a preservação da saúde da coletividade.

                        Fixado desta feita, a legalidade do ato administrativo que determina aos agentes de endemias a adentrarem a imóveis desocupados e/ou fechados, ou ainda àqueles em que haja resistência dos seus moradores.

                        Tal afirmação, porém, não exclui a responsabilidade do ente federado em reparar os danos, eventualmente, praticados ao imóvel particular.

                        Indene de dúvidas que, uma vez ocorrido dano ao particular, ainda que frente a ato lícito estatal, há o dever de indenizar.

                        O ingresso em imóvel alheio, ou mesmo sua utilização em casos extremos, a exemplo da requisição administrativa prevista no art.5, XXV, da CF/88, importa ao poder público a reposição e indenização quanto aos eventuais danos causados, vejamos:

Art. 5 (...)

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

                        Outra não é a dicção do art. 37,§ 6º, da CF ao imputar à Administração Pública a responsabilidade objetiva. O entendimento acerca da recomposição do dano encontra guarida ainda na legislação infraconstitucional nos artigos 188, II e 927, parágrafo único, ambos do CC/02, os quais imputam àquele que causar dano a terceiro a obrigação de indenizar, vejamos:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 927 (...)

Par. Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

                        Destes ensinamentos concluímos, que mesmo frente à prática de ato lícito, há o dever de indenizar pelo Estado, sendo uníssona a doutrina.

3. Conclusão

                        Nessa esteira de pensamento, temos que, frente  a todos os argumentos legais e doutrinários expendidos, e à ponderação de princípios, esta autorizada o poder público, independente de ordem judicial e de lei autorizativa, baseando-se sobretudo no seu poder de polícia administrativo, a ingressar em imóveis fechados e/ou desocupados, ainda que contra a vontade do proprietário, em área sujeita a epidemia. Isto contudo, em nada ilide a responsabilidade do poder público no caso de verificação de dano.

4. Referências

1.              SUNDFELD, Carlos Ari. Vigilância epidemiológica e direitos constitucionais. Disponível em: http://www.saude.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=361#nota1. Acesso em 20/06/2014.

2.              Decreto nº 3.687, de 7 de dezembro de 2010. Disponível em: http://www.dive.sc.gov.br/conteudos/publicacoes/Legislacao/Decreto_N_3687-201_sobre_Dengue.pdf. Acesso em 22/06/2014.

3.              SILVA, Carlos Alberto. O poder de polícia e o domicílio à luz da jurisprudência do STF. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_75/ProducoesAcademicas/monografia_CarlosAlberto.pdf. Acesso em 15/06/2014.

4.              Decreto nº 031/2013 da  Prefeitura Municipal de Nova Monte Verde.  Disponível em:.http://www.diariomunicipal.com.br/amm-mt/materia/689839. Acesso em 10/04/2014.

5.              Projeto de lei do Senado nº 367, DE 2011. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=92985&tp=1. Acesso em 16/03/2014.

6.              MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.13 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo:Malheiros, 2000.

7.              GOMES, LUIZ FLÁVIO.TIPICIDADE MATERIAL E A TIPICIDADE CONGLOBANTE DE ZAFFARONI . Disponível em http://ww3.lfg.com.br/artigos/ART_110_TIPICIDADE_MATERIAL_II.pdf. Acesso em 26/06/2014.

8.               GARCIA, Daniel Barros. O combate a dengue pelo estado e o princípio da  inviolabilidade de domicílio. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/1972.pdf. Acesso em 26/06/2014.

9.              ZAFFARONI, Eugênio Raul; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general.Buenos Aires: Ediar, 2001.

10.           DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Abrangência e limites da atividade de ordenação da administração pública em matéria de saúde pública. Disponível em http://www.saude.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=360. Acesso em 02/04/2014.

11.           DALLARI, Sueli Gandolfi, em “programa nacional de controle da dengue - Amparo legal à execução das ações de campo - imóveis fechados, abandonados ou com acesso não permitido pelo morador” Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/politicas/programa_nacional_controle_dengue.pdf Acesso em 02/04/2014.