1. Introdução

A prestação de serviços públicos, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, é incumbência do Poder Público, conforme preceitua a Constituição Federal em seu artigo 175.

“Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.[1]

Marçal Justen Filho assevera que inúmeros institutos jurídicos da atualidade traduzem uma tendência consistente na conjugação de esforços e recursos entre as entidades estatais e a iniciativa privada, com vistas a ampliação da eficácia na utilização dos recursos econômicos, com a geração de serviços mais eficientes, dotados de melhor qualidade e menor custo.

2. Conceito e fundamentos da concessão de serviço público

A transferência da função estatal atinente à prestação do serviço pelo Estado a um terceiro pode se dar por meio de inúmeros institutos, dentre eles a concessão de serviço público, que pode ser comum, patrocinada ou administrativa.

“A concessão de serviço público é um instrumento de implementação de políticas públicas. Não é, pura e simplesmente, uma manifestação da atividade administrativa contratual do Estado; mais ainda, é um meio para a realização de valores constitucionais fundamentais”.[2]

A concessão do serviço público, ressalte-se, não transfere propriedade alguma ao concessionário, mas tão somente a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sujeita a regulamentação e fiscalização do poder concedente.

Concessão, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello[3], “é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.

A concessão é definida pela Lei nº 8.987, de 1995, como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Compete ao Poder Público, de acordo com a Constituição da República, de 1988 (artigo 175, parágrafo único), e a Lei nº 8.987, de 1995 (artigo 29, inciso I), a regulamentação da execução dos serviços concedidos.

3. Modalidades de concessão: a concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública

Cabe mencionar, a partir dos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, a distinção, feita pela lei, de duas modalidades de concessão: a concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.

A concessão simples tem por objeto imediato a execução de determinada atividade caracterizada como serviço público, a ser desfrutada pela coletividade[4].

Por outro lado, a concessão precedida de obra pública compreende uma duplicidade de objeto. “O primeiro deles encerra um ajuste entre o concedente e o concessionário para o fim de ser executada determinada obra pública. Há aqui verdadeiro contrato de construção de obra, assemelhado aos contratos administrativos de obra em geral, deles se distinguindo, contudo, pela circunstância de que o concedente não remunera o concessionário pela execução”[5]. O segundo objeto desta modalidade de concessão será a transferência da exploração da obra que foi realizada, por prazo determinado. O serviço público de exploração daquela obra é que se traduz na real concessão.

4. Sobre as disciplinas legal e contratual da concessão de serviço público

Toda concessão submete-se a duas categorias de normas: regulamentares e contratuais. Explica Hely Lopes Meirelles que as normas regulamentares disciplinam o modo e a forma de prestação do serviço e as contratuais fixam as condições de remuneração do concessionário. As normas regulamentares seriam alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, uma vez que elaboradas para atender às necessidades sociais, enquanto que as contratuais são fixas e modificáveis apenas por acordo das partes.

A alteração unilateral do contrato de concessão, saliente-se, implica sempre em correlata revisão das cláusulas econômicas e financeiras afetadas pela alteração, tendo em vista o equilíbrio econômico e financeiro do ajuste original.

A outorga da concessão é sempre realizada por meio de licitação, normalmente na forma de concorrência pública.

O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo de exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço[6].

São cláusulas que obrigatoriamente devem constar do documento de contratação as que delimitem o objeto, o modo e a forma da prestação do serviço, as que disponham sobre a fiscalização, a reversão e a encampação, assim como os critérios de indenização, as que estabeleçam o valor do investimento e as que forneçam os critérios para determinação do custo do serviço e, consequente, para a fixação das tarifas (dentre outras previstas no artigo 23, da Lei nº 8.987, de 1995).

Para assegurar a prestação de serviço público permanente, regular, eficiente, com tarifas módicas e em caráter geral é dever/poder da Administração Pública fiscalizar as empresas prestadoras, por meio de órgãos técnicos. Assim, é possível à Administração, quando prestado o serviço de forma deficiente, intervir para regularizar o serviço. Referida intervenção há de ser provisória, para que não se dê a encampação do serviço, ou a rescisão do contrato.

O serviço público prestado pelo concessionário deve ser remunerado por tarifa (preço público), e, não, por taxa, que é tributo. As tarifas devem ser revisadas periodicamente, de modo a permitir a adequada prestação do serviço, seu melhoramento e expansão, assim como a justa remuneração do concessionário, assegurando-se o equilíbrio econômico financeiro do contrato.

5. Acerca da responsabilidade do concessionário

Sendo o usuário do serviço o destinatário do mesmo, seus direitos devem estar assegurados de forma clara. A Constituição da República, de 1988, consagrou a proteção aos usuários em seu artigo 175, parágrafo único, inciso II, assim como a Lei nº 8.987, de 1995, o fez em seu artigo 7º.

Acerca da responsabilidade do concessionário por danos decorrentes da prestação do serviço público concedido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 591874/MS, decidiu que tanto os prejuízos causados a usuários, quanto aqueles que atinjam terceiros não usuários, devem ser objetivamente indenizados, sem verificação de culpa. Vale ressaltar, ademais, que a responsabilidade do Estado por danos cometidos no desempenho do serviço concedido é subsidiária, não respondendo diretamente o ente público por qualquer indenização.

6. Prazo e extinção do contrato de concessão

Característica importante do contrato de concessão é a necessidade de estipulação de seu prazo. É obrigatória a previsão do termo final do contrato, sendo incabível sua celebração por prazo indeterminado. 

A retomada do serviço concedido pelo Poder Público significa a extinção da concessão, que pode se dar de maneiras e motivos diversos.

A primeira das formas de extinção é o término do prazo da concessão, conhecida por reversão, uma vez que a execução do serviço público retorna ao poder concedente. A reversão atinge o serviço concedido, assim como os bens utilizados para sua prestação, os bens que se relacionam com a prestação do serviço.

A extinção da concessão também se dá com a tomada coativa do serviço pelo poder concedente por motivo de interesse público, que se denomina encampação. Não é possível ao concessionário resistir a esta forma de extinção, cabendo-lhe tão somente indenização pelos prejuízos comprovadamente causados pelo ato impositivo. A encampação ser sempre autorizada por lei específica.

A caducidade é forma de extinção do contrato por inadimplência do concessionário e a Lei nº 8.987, de 1995, enumera as situações em que o poder concedente poderá declará-la.

Essa mesma Lei nº 8.987, em seu artigo 39, chamou de rescisão a extinção da concessão promovida pelo concessionário junto ao Poder Judiciário.

Uma última forma de extinção da concessão que merece ser mencionada é a anulação. Trata-se de hipótese de invalidação do contrato por ilegalidade na concessão, ou na formalização do ajuste. Hely Lopes Meirelles acentua que “a anulação não se confunde com as formas de extinção antes examinadas, porque todas elas pressupõem um contrato válido, mas mal executado (inadimplência), ou cuja execução pelo concessionário se tenha tornado inconveniente ao interesse público, ao passo que a anulação pressupõe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado”.[7]

7. Referências Bibliográficas

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.