RESUMO: Este trabalho apresenta uma análise da legalidade da limitação das hipóteses de concessão do benefício de auxílio-acidente pelo artigo 104 e Anexo III do Decreto n. 3.048/99, especialmente à luz dos limites do poder regulamentar e da discricionariedade técnica.

PALAVRAS-CHAVE: auxílio-acidente, hipóteses de concessão, limitação, poder regulamentar, discricionariedade técnica.

INTRODUÇÃO

O benefício de auxílio-acidente, previsto no artigo 86, caput, da Lei n. 8.213/91, deve ser concedido ao segurado que, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, fique com sequelas que reduzam sua capacidade para o trabalho habitual.

O artigo 104 do Decreto n. 3.048/99, por sua vez, traz o mesmo conceito, mas delimita a concessão do benefício às situações previstas no Anexo III do próprio Decreto.

Tal delimitação não é admitida pela doutrina e nem pela jurisprudência majoritárias, que classificam o rol do Anexo III de exemplificativo. No entanto, a seara administrativa entende que o rol é taxativo, e somente concede o benefício em suas estritas hipóteses, causando uma crescente demanda judicial tendo em vista a discrepância de entendimentos.

Os tribunais brasileiros justificam o seu posicionamento afirmando que a Administração Pública, ao regulamentar a concessão do auxílio-acidente, não observou os limites do poder regulamentar, extrapolando-os, já que a legislação previdenciária não delimita as hipóteses de concessão àquelas previstas em regulamento.

Diante do exposto, é preciso analisar de forma aprofundada o benefício de auxílio-acidente, seu histórico legislativo, características e aspectos jurisprudenciais, para verificarmos se a limitação de suas hipóteses de concessão por meio de Regulamento fere os limites do poder regulamentar.

1. HISTÓRICO DO AUXÍLIO-ACIDENTE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O benefício de auxílio-acidente, hoje previsto no artigo 86 da Lei n. 8.213/91 (Lei do RGPS), é uma indenização paga pela Previdência Social àqueles segurados que tem sua capacidade laborativa reduzida em virtude de acidente de qualquer natureza, após a consolidação das lesões.

A Lei n. 8.213/91 inovou ao unificar a legislação de acidentes do trabalho e previdenciária, apartadas até então, trazendo todas as disposições sobre benefícios previdenciários e acidentários em um só diploma legal. Ainda, extinguiu o auxílio-suplementar que era previsto na legislação anterior (Lei n. 6.367/76), concentrando todas as hipóteses de indenização por redução da capacidade laborativa no auxílio-acidente.

O auxílio-suplementar, previsto no art. 9º da Lei nº 6.367/76, era devido quando as lesões consolidadas importavam em redução da capacidade para o exercício da atividade habitual (incapacidade parcial), desde que as sequelas estivessem enquadradas no decreto regulamentador previamente expedido pelo Poder Executivo:

Art. 9º O acidentado do trabalho que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentar, como seqüelas definitivas, perdas anatômica ou redução da capacidade funcional, constantes de relação previamente elaborada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS, as quais, embora não impedindo o desempenho da mesma atividade, demandem, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho, fará jus, a partir da cessação do auxílio-doença, a um auxílio mensal que corresponderá a 20% (vinte por cento) do valor de que trata o inciso II do artigo 5º desta Lei, observado o disposto no § 4º do mesmo artigo.

Parágrafo único. Esse benefício cessará com a aposentadoria do acidentado e seu valor não será incluído no cálculo de pensão. (grifos nossos)

A relação mencionada no caput do art. 9º veio com a regulamentação da Lei nº 6.367, tendo primeiramente constado no Anexo III do Decreto nº 79.037/1976 e posteriormente no Anexo VII do Decreto nº 83.080/79.

De todo o modo, a Lei n. 8.213/91, inicialmente regulamentada pelo Decreto n. 611, de 21/07/1992, hoje é regulamentada pelo Decreto n. 3.048, de 06/05/1999. O auxílio-acidente é regulamentado pelo artigo 104 do Decreto, que, no caput, com redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 09/06/2003, refere o seguinte:

Art.104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique: (grifos nossos)

Note-se que a redação do artigo 86 da Lei n. 8.213/91, ao contrário da redação do artigo 9º da Lei n. 6.367/76, em nenhum momento limitou a concessão do benefício de auxílio-acidente às hipóteses determinadas no decreto regulamentar. No caso da Lei n. 6.367/76, diferentemente da legislação atual (Lei n. 8.213/91), o artigo expressamente referia-se às situações aludidas no regulamento.

Diante da exposição acima, verifica-se que, enquanto a Lei n. 8.213 não limita as situações que dão ensejo ao benefício de auxílio-acidente ao disposto em Decreto, o Decreto n. 3.048/99, no artigo 104, está delimitando a concessão do benefício às situações que estejam discriminadas no Anexo.

Diante do acima exposto, é possível que os limites do poder regulamentar tenham sido excedidos, uma vez que pode ter havido uma restrição indevida, em decreto, sobre os direitos dos beneficiários da Previdência Social, o que vem gerando crescente aumento de demandas judiciais e, consequentemente, prejuízo aos cofres públicos.

2. LIMITES DO PODER REGULAMENTAR

O Poder Legislativo, muitas vezes, ao editar leis, não esgota todas as possibilidades para que estas sejam executadas. Assim, fica a cargo da Administração a edição de normas complementares, também dotadas de generalidade e abstração, para possibilitar a efetiva aplicação daquelas. E a isto chamamos de poder regulamentar.

Conforme Diógenes Gasparini[1], poder regulamentar é “a atribuição privativa do Chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la”.

O instrumento do poder regulamentar é primordialmente o decreto. Tal exigência decorre do artigo 84, IV, da Constituição Federal, que determina que compete ao Presidente da República “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

Desta forma, o regulamento destina-se apenas a elucidar os dispositivos legais, através de normas de complementação, ou seja, o direito brasileiro somente admite o chamado “regulamento de execução”, não admitindo o regulamento autônomo, que não possua fonte em uma lei que o fundamente.

Conforme José dos Santos Carvalho Filho[2], o poder regulamentar “somente é exercido à luz de lei preexistente”, concluindo que “só se considera poder regulamentar típico a atuação administrativa de complementação das leis”. A lei deve estabelecer regras gerais, dotadas de abstração. A lei não prevê as minúcias nem especifica a forma de sua aplicação, tarefa atribuída ao regulamento.

Ainda de acordo com o referido autor[3], não sendo lei em sentido formal, o regulamento não pode criar direito novo, em obediência ao inciso II do art. 5º da Constituição Federal, que estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Assim, o princípio da legalidade impede que o administrador imponha qualquer restrição ou obrigação senão em virtude de lei, considerando que esta reflete a expressão da vontade geral.

Assim, a lei exerce supremacia sobre o regulamento. Este não pode contrariá-la, nem ir além do que ela permite, não podendo tampouco impor obrigações que esta não preveja, destinando-se apenas a indicar os meios necessários para o cumprimento das obrigações impostas por aquela. A esse respeito, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[4] assevera que:

Formalmente, o regulamento subordina-se à lei, pois nela se apoia como texto anterior, para a sua execução, seja quanto a sua aplicação, seja quanto à efetivação das diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa. Sujeita-se, então, o regulamento à lei, como regra jurídica normativa superior, colocada acima dele, que rege as suas atividades, e ser por ele inatingível, pois não pode se opor a ela.

A Carta Magna também determina que a Administração Pública deve obedecer ao princípio da legalidade no caput do artigo 37, estabelecendo que "A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, [...]". É a chamada legalidade estrita, pois à Administração Pública só é dado fazer o que a lei permite.

Os dispositivos constitucionais acima transcritos, consoante assevera Celso Antônio Bandeira de Mello[5], possuem uma grande relevância e função-chave no nosso sistema jurídico. Segundo o renomado jurista, "deles depende a mantença, sob o ponto de vista jurídico, de instituições concebidas para garantir o indivíduo contra eventuais desmandos do Estado".

Portanto, a legalidade revela-se como um "princípio vetorial explícito, intimamente ligado à atividade da Administração Pública de regulamentar as leis", nas palavras de Vanessa Vieira de Mello[6]. Dentro desse contexto, percebe-se que o princípio da legalidade revela-se como um verdadeiro limite ao exercício da atividade regulamentar. Isso porque o Poder Executivo não pode impor obrigações primárias ou estabelecer restrições aos administrados através de regulamentos ou de quaisquer outros atos normativos sem embasamento legal, sob pena de desobediência ao princípio da separação dos poderes previsto constitucionalmente, nos informa José dos Santos Carvalho Filho[7].

No entanto, não há empecilho para a criação de obrigações derivadas ou subsidiárias através dos regulamentos, desde que adequadas aos comandos legais. Conforme José dos Santos Carvalho Filho[8], “Se, por exemplo, a lei concede algum benefício mediante a comprovação de determinado fato jurídico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estará obrigado a apresentar”.

3. APONTAMENTOS SOBRE DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA

Faz-se pertinente analisar o que vem sendo chamado pela doutrina especializada de discricionariedade técnica e a sua relação com o Anexo III do Regulamento da Previdência Social.

A discricionariedade, ou mérito do ato administrativo, em uma definição simples, ocorre quando a lei permite à Administração optar por mais de uma solução possível perante o direito, no caso concreto, a fim de que seja atendido o interesse público[9].

É corrente na doutrina a afirmação de que não caberia controle judicial quando se trata de aplicação do poder discricionário da administração. No entanto, é preciso ser cauteloso com tal afirmação uma vez que, como qualquer ato administrativo, o ato discricionário deve obedecer às balizas determinadas na lei. De acordo com Diógenes Gasparini[10], “o que não se admite em relação a ele é o exame por esse Poder da conveniência e oportunidade, isto é, do mérito da decisão tomada pela Administração Pública”. Destaque-se ainda a afirmação de Flávio José Roman[11]:

O poder discricionário não é uma anomalia ou resquício do absolutismo que deve ser eliminado a qualquer custo, mas um ‘poder sem o qual seria impossível a atividade criadora e plasmadora do futuro exercida pela Administração Pública’.

Com o agigantamento do Estado, passando este de um Estado Liberal a um Estado Social, as funções do Executivo apresentaram grande aumento de volume, o que lhe trouxe, também, novas atribuições, inclusive normativas. Com a ampliação das funções do Estado foram criadas as Agências Reguladoras, às quais foi atribuída competência normativa para regular questões de ordem eminentemente técnica, dada a especificidade de seus campos de atuação, limitando-se o Poder Legislativo a elaborar leis de caráter geral, delegando os parâmetros para a regulamentação (delegation with standards)[12].

Vejamos os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[13] sobre o tema:

Desenvolveu-se nos Estados Unidos a técnica dos standards, pela qual a lei se limita a estabelecer parâmetros, diretrizes, princípios, conceitos indeterminados, ficando para as agências a função de baixar normas reguladoras, que devem se conformar aos standards contidos na lei e na Constituição. Segundo Bernard Schwartz, “o poder legislativo pode ser conferido ao ramo executivo, desde que a outorga de autoridade seja limitada por determinados padrões... O arbítrio conferido não pode ser tão amplo que se torne impossível discernir os seus limites. Outrossim, precisa haver certa intenção legislativa com a qual se deve harmonizar o exercício do poder delegado.” (in Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 350)

Tal modelo de atuação, vindo do direito norte-americano, com origem no direito alemão, introduziu na doutrina a discussão sobre a existência de uma discricionariedade técnica. Discute-se se é possível afirmar que a referência na legislação a conceitos indeterminados de ordem técnica dá ensejo à discricionariedade por parte da Administração. Nas palavras de Flávio José Roman[14]:

A discricionariedade técnica refere-se à necessidade de a Administração recorrer a outras ciências para determinar o campo semântico de um conceito legal indeterminado. Mas se o conceito é técnico, ele já não seria necessariamente determinado? Também as ciências não se preocupam com a definição e com a certeza? Daí a pertinência de questionar: existe discricionariedade técnica?

A questão que nos interessa diz respeito à análise da discricionariedade técnica relacionada aos atos normativos de órgãos da Administração Pública, analisando a possibilidade de adoção pelo direito brasileiro do sistema norte-americano de delegação com parâmetros: o Poder Legislativo estabelece as normas gerais, deixando ao Poder Executivo a competência para desenvolver os conceitos jurídicos indeterminados contidos na lei que necessitam de interpretação técnica para a sua aplicação.

Aqui, tratamos de função que se insere no poder regulamentar, com fundamento no artigo 84, IV, Constituição Federal, com balizadores no princípio da legalidade.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro[15], é importante ressaltar que “a sistemática norte-americana, de deixar os conceitos indeterminados para definição pela Administração Pública, já vem sendo adotada, no Brasil, desde longa data”. No entanto, a doutrina brasileira somente atentou para a discussão do tema com o advento das agências reguladoras, no final da década de 1990.

Conforme já mencionado, o poder regulamentar é a atribuição do Poder Executivo de editar normas complementares, também dotadas de generalidade e abstração, para possibilitar a efetiva aplicação da lei, quando esta deixa margens para tanto. Desde modo, o poder regulamentar envolve verdadeira discricionariedade, ou seja, há campo para o Poder Executivo, no exercício do poder regulamentar, optar entre uma ou mais soluções possíveis, de acordo com aquilo que entenda ser melhor para o atendimento do interesse público.

Já quando tratamos de discricionariedade técnica, conclui-se que, neste caso, não há verdadeiramente discricionariedade (conveniência e oportunidade). Aqui, há apenas uma solução possível, a ser seguida com base nos critérios técnicos providos pela ciência. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[16]:

Quando um ente administrativo baixa atos normativos definindo conceitos indeterminados, especialmente os conceitos técnicos e os conceitos de experiência, ele não está exercendo o poder regulamentar, porque este supõe a existência de discricionariedade administrativa propriamente dita, a qual, no caso, não existe.

Flávio José Roman[17] compactua do mesmo entendimento, alertando que na discricionariedade técnica não há eleição entre opções possíveis. Ressalta que “na discricionariedade há valor e vontade. Na discricionariedade técnica há apenas valor. Dessa forma, a discricionariedade técnica é um tipo de atividade que não deixa qualquer liberdade para a decisão”.

Diante do exposto, é de se concluir que, não sendo a discricionariedade técnica verdadeira discricionariedade, não se trata propriamente de poder regulamentar, uma vez que o exercício deste envolve a escolha entre alternativas, ao passo que naquela, não há, realmente, opções possíveis para a Administração. Ao se deparar com um conceito jurídico indeterminado de ordem técnica, a Administração deve buscar na ciência o modo correto de aplicá-lo, não havendo aqui alternativas ou opções.

Essa nos parece ser a lógica a ser aplicada quando tratamos do benefício de auxílio-acidente. No artigo 86, a lei determina a concessão do benefício de auxílio-acidente caso haja redução da capacidade laborativa habitual, consolidadas as sequelas decorrentes de acidente de qualquer natureza. A expressão “redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”, inserta no caput do artigo, é um conceito jurídico indeterminado, que depende de conhecimentos técnicos – no caso, da área médica - para a aplicação no caso concreto.

A questão que se coloca, então, é se há como definir todos os casos possíveis de redução da capacidade laborativa em decreto regulamentar, eliminando a possibilidade de concessão do benefício a casos concretos diferenciados que nele não se enquadrem.

4. O ANEXO III DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E LEGALIDADE DA LIMITAÇÃO DAS HIPÓTESES DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE

Conforme já mencionado, as disposições relativas ao auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da Lei n. 8.213/91, se encontram regulamentadas no artigo 104 do Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 09/06/2003.

É de se salientar que nas redações anteriores a 2003 do próprio artigo 104 do Regulamento da Previdência Social, não havia esta menção expressa de referência às hipóteses limitadoras do Anexo III.

O Anexo III do Decreto n. 3.048/99, intitulado “Relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente” traz, em seu bojo, nove quadros com situações que dão ensejo ao benefício, para casos de lesões em diversos órgãos ou membros.

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS somente concede o benefício de auxílio-acidente caso a situação do segurado se encaixe em uma das hipóteses dos Quadros do Anexo III, que considera o rol taxativo, e fora de suas hipóteses, não seria possível a concessão do benefício.

Este modo de atuação decorre à luz do artigo 37 da Constituição Federal, uma vez que, conforme o princípio da legalidade estrita, ao Administrador somente é dado fazer o que a lei permitir, de forma que conceder o benefício fora das hipóteses regulamentadas no Decreto n. 3.048/99 poderia ser enquadrado como um exacerbamento das atribuições legais do servidor autárquico.

No entanto, a visão dos tribunais brasileiros, assim como da doutrina mais abalizada, é um pouco diferente.

Conforme Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior[18], “As situações reconhecidas pela administração como ensejadoras do direito à percepção do auxílio acidente estão descritas, exemplificativamente, no anexo III do regulamento” (grifos nossos).

Neste sentido também se manifesta Fábio Zambite Ibrahim[19]:

Obviamente, as situações narradas no Anexo III do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99, devem ser qualificadas como hipóteses exemplificativas, pois, no caso concreto, segurados que sejam acometidos de outras sequelas, ou até mesmo das mesmas mas em índice inferior ao fixado, podem demonstrar, em concreto, a efetiva redução da capacidade laborativa, cabendo então a concessão do benefício (grifos nossos).

A opção pela classificação do rol do Anexo III do Decreto n. 3.048/99 como exemplificativo também é o posicionamento majoritário nos tribunais brasileiros. Citamos, como exemplo, o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. 1. Tratando-se de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente, constante do Anexo III do Decreto 3.048/99, não é exaustiva, devendo ser consideradas outras em que comprovada, por perícia técnica, a redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia. 3. Levando-se em conta, no caso concreto, a redução da capacidade laboral do autor constatada pelo perito judicial, entende-se que o segurado faz jus ao benefício de auxílio-acidente. (TRF4, AC 0002314-68.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 30/03/2010 – grifos nossos)

É de se ressaltar que, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o rol que elenca as hipóteses de concessão de benefícios acidentários é exemplificativo remonta à época em que vigorava a Lei n. 6.367/76, que foi regulamentada pelos Decretos n. 79.037/76 e 83.080/79, tendo se estendido à Lei n. 8.213/91 e sua regulamentação pelos Decretos n. 611/92 e 3.048/99. Citamos, como exemplo:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIARIO. BENEFICIO ACIDENTARIO. LESÃO AUDITIVA. GRAU MINIMO. AUSENCIA DE PREVISÃO REGULAMENTAR. IRRELEVANCIA. RESTRIÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL. VEDAÇÃO. PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. SUMULA N. 44.

- A LESÃO AUDITIVA DE GRAU MINIMO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO, EMBORA NÃO CONSTE DO ROL PREVISTO NO ANEXO III, DO DECRETO N. 79.037/76.

- TRATA-SE DE ELENCO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, UMA VEZ QUE UM ATO REGULAMENTAR NÃO PODE RESTRINGIR O AMBITO DE INCIDENCIA DE UMA LEI FEDERAL, EM RAZÃO DO PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS (SUMULA N. 44).

- RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

(STJ. REsp 36.093/RJ, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/1994, DJ 20/02/1995, p. 3216 – grifos nossos)

Destaque-se, por fim, que o entendimento da Corte Superior deu origem à Súmula n. 44 do Superior Tribunal de Justiça: “A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário”. Tal verbete foi publicado em 22/06/1992, ou seja, já naquela época a jurisprudência do chamado Tribunal da Cidadania era firme no sentido acima apontado.

O rol do Anexo III é considerado exemplificativo pela quase unanimidade da jurisprudência brasileira justamente pela ausência de qualquer menção de limitação às hipóteses previstas em regulamento pelo caput pelo artigo 86 da Lei n. 8.213/91, que elenca tão somente os seguintes requisitos para a concessão do benefício: (i) ocorrência de acidente de qualquer natureza; (ii) consolidação das lesões; (iii) redução da capacidade para o trabalho habitual em decorrência das sequelas do acidente.

De tal forma, é plenamente possível entender que, se preenchidos os requisitos legais estabelecidos no artigo 86 da Lei n. 8.213/91, há o direito ao percebimento do auxílio-acidente.

Em conclusão, nos parece que limitar as hipóteses de recebimento do benefício em regulamento, quando não determinado legalmente ou quando não há menção de tal limitação na legislação de regência, acaba por criar o que José dos Santos Carvalho Filho[20] denomina de uma obrigação primária, que somente poderia decorrer da lei, e não do ato regulamentar.

Neste panorama, há grande descompasso entre a análise administrativa e a análise judicial das hipóteses concessivas do benefício de auxílio-acidente.

Na seara administrativa, atualmente, os médicos-peritos do INSS se detêm estritamente às hipóteses referidas no Anexo III do Decreto n. 3.048/99, obedecendo a uma taxatividade, enquanto no âmbito judicial, o rol do Anexo III do Regulamento da Previdência Social é considerado meramente exemplificativo.

Desta forma, há um crescente número de demandas judiciais concernentes à concessão deste benefício, o que vem causando prejuízos aos cofres da Previdência Social. No entanto, é possível vislumbrar uma mudança de panorama, com a publicação do Parecer n. 17/2013 da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social, em 29/05/2013, através da Portaria n. 264/2013/MPS.

Referido parecer modificou o entendimento até então defendido pelo INSS de que o rol do Anexo III do Decreto n. 3.048/99 possui caráter taxativo, concluindo que tal relação de situações que dão direito ao auxílio-acidente é meramente exemplificativa. Segue a ementa do referido parecer:

PREVIDENCIÁRIO. RGPS. AUXÍLIO-ACIDENTE. DEFINITIVIDADE DAS SEQUELAS QUE O ENSEJAM. NECESSIDADE. LEI Nº 8.213/91, ART. 86. RPS, ART. 104. SITUAÇÕES DISCRIMINADAS NO ANEXO III DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – RPS. INEXISTÊNCIA DE TAXATIVIDADE. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. A exigência de definitividade da sequela é válida, histórica e compatível com o benefício, dado o seu caráter vitalício. O não enquadramento em alguma das situações do Anexo III, simplesmente, não pode ser obstáculo à concessão do auxílio-acidente, caso a perícia médica do INSS verifique, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos para a sua concessão. O Anexo III do RPS contém rol meramente exemplificativo das situações que ensejam o auxílio-acidente.

De acordo com a doutrina abalizada, como já visto neste estudo, na discricionariedade técnica não existe liberdade de opção, uma vez que a solução correta deve ser adotada segundo critérios científicos. Se há enquadramento do caso concreto no conceito legal, segundo a ciência, não há liberdade para a Administração.

Entendemos que este deve ser o viés norteador dos casos de concessão de auxílio-acidente. No artigo 86 da Lei n. 8.213/91, é determinada a concessão do benefício de auxílio-acidente caso haja redução da capacidade laborativa habitual, consolidadas as sequelas decorrentes de acidente de qualquer natureza. A redução da capacidade laborativa deve ser vista como um conceito jurídico indeterminado de ordem técnica, que deve ser interpretado segundo conhecimentos da área médica para a aplicação no caso concreto.

Diante deste apontamento, é possível vislumbrar o motivo pelo qual a jurisprudência pátria, há muito, classifica o rol do Anexo III do Regulamento da Previdência Social como exemplificativo, uma vez que as delimitações daquele não são capazes de esgotar todas as possibilidades, de, no caso concreto, a situação do segurado preencher os requisitos legais do artigo 86 da Lei de Benefícios. Se o caso concreto preenche todos os requisitos do referido artigo, o benefício deve ser concedido; caso contrário, a limitação do Anexo III estará ferindo direitos individuais do segurado.

A mudança de entendimento na seara administrativa, advinda com o Parecer n. 17/2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU, está em concordância com a jurisprudência já consolidada acerca da matéria. Passando a ser adotado no dia-a-dia das Agências da Previdência Social, há possibilidade de uma maior concessão de benefícios de auxílio-acidente aos cidadãos já na esfera administrativa, o que causaria, consequentemente, uma diminuição das demandas judiciais na matéria, causando economia aos cofres públicos de um lado, e, de outro lado, uma prestação mais eficaz do serviço oferecido pela Previdência Social.

A partir de agora, cabe ao órgão técnico da Autarquia (perícia médica) aferir se as condições do artigo 86 da Lei n. 8.213/91 estão preenchidas, segundo os critérios técnicos específicos da área médica. Verificado o preenchimento dos pressupostos, não cabe ao INSS decidir se concede ou não o benefício, e, para tanto, se valer das hipóteses elencadas no Anexo III do RPS. Preenchidos os requisitos legais, o benefício deve ser concedido. Não há opções para a Administração, pois não há discricionariedade propriamente dita quando se trata de conceitos jurídicos indeterminados de ordem técnica.

Referido parecer abre a possibilidade de deixar de lado o entrave colocado pelo Decreto n. 4.729, de 09/06/2003, que modificou o artigo 104, caput, do Regulamento da Previdência Social e introduziu, em sua redação, a limitação das hipóteses de concessão do benefício ao Anexo III. Como visto, esta restrição está viciada de ilegalidade, uma vez que extrapolou os limites do poder regulamentar, criando delimitações de caráter primário ao direito insculpido no artigo 86 da Lei n. 8.213/91.

CONCLUSÃO

A Lei n. 8.213, de 24/07/1991, unificou a legislação de acidentes do trabalho e a legislação previdenciária, ate então apartada, trazendo todas as disposições sobre benefícios previdenciários e acidentários em um só diploma legal. Foi extinto o auxílio-suplementar do artigo 9º da Lei n. 6.367/76, concentrando todas as hipóteses de indenização por redução da capacidade laborativa no auxílio-acidente.

A redação do artigo 86, ao contrário da redação do artigo 9º da Lei n. 6.367/76, em nenhum momento limitou a concessão do benefício de auxílio-acidente às hipóteses determinadas em decreto regulamentar.

Enquanto a Lei n. 8.213/91 não limita as situações que ensejam o benefício de auxílio-acidente ao disposto em regulamento, o Decreto n. 3.048/99, no artigo 104, está delimitando a concessão do benefício às situações que estejam discriminadas no Anexo III.

A Constituição Federal prevê a edição de regulamentos apenas e tão somente para a fiel execução da lei, conforme o artigo 84, inciso IV, ou seja, nosso sistema admite apenas o regulamento de execução. Desta forma, o regulamento destina-se apenas a elucidar os dispositivos legais, através de normas de complementação.

Não sendo lei em sentido formal, o regulamento não pode criar direito novo, em obediência ao inciso II do art. 5º da Constituição Federal, que estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Assim, o princípio da legalidade impede que o administrador imponha qualquer restrição ou obrigação senão em virtude de lei, considerando que esta reflete a expressão da vontade geral.

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS somente concede o benefício de auxílio-acidente caso a situação do segurado se encaixe em uma das hipóteses do Anexo III. Ou seja, para a Autarquia Previdenciária, o rol do Anexo III seria taxativo, e fora de suas hipóteses, não seria possível a concessão do benefício.

Tal atuação está embasada no artigo 37 da Constituição Federal, uma vez que, conforme o princípio da legalidade estrita, ao Administrador somente é dado fazer o que a lei permitir, de forma que conceder o benefício fora das hipóteses regulamentadas no Decreto n. 3.048/99 poderia ser enquadrado como um exacerbamento de atribuições legais.

No entanto, o artigo 86 da Lei n. 8.213/91, em nenhum momento, exigiu o enquadramento da situação do segurado às hipóteses definidas em regulamento para que fosse concedido o benefício, exigindo, apenas, o preenchimento dos requisitos nele dispostos, quais sejam, a existência de acidente de qualquer natureza, a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa habitual em decorrência das sequelas do acidente.

Diante do acima exposto, entendemos que o artigo 104 do Regulamento da Previdência Social, bem como o Anexo III, não impõem apenas obrigações subsidiárias ou derivadas, com base legal no artigo 86 da Lei n. 8.213/91, e sim implicam em restrições demasiadas não previstas na hipótese legal, de forma que podem ser caracterizados como ilegais, pois extrapolam os limites do poder regulamentar dado ao Executivo pelo artigo 84, IV, Constituição Federal.

Limitar as hipóteses de recebimento do benefício em regulamento, quando não determinado legalmente ou quando não há menção de tal limitação na legislação de regência, acaba por criar uma obrigação primária, que somente poderia decorrer da lei, e não do ato regulamentar. O regulamento somente pode criar obrigações subsidiárias em relação ao comando legal, e nunca obrigações primárias não previstas em lei.

No entanto, é importante ressaltar que o Parecer n. 17/2013 da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência Social, aprovado pelo Ministro da Previdência em 29/05/2013, acatou o entendimento já há muito difundido na jurisprudência e doutrina brasileiras, concluindo que a concessão do auxílio-acidente não pode ser restringida às hipóteses do Anexo III do Decreto n. 3.048/99, sendo este rol apenas exemplificativo.

Assim, se vislumbra uma possibilidade de maior concessão de benefícios de auxílio-acidente na seara administrativa, diminuindo a judicialização de pleitos desta natureza, pois caberá à Perícia Médica da Autarquia verificar se os pressupostos do artigo 86 restam preenchidos no caso concreto, mesmo que a situação não se enquadre no Anexo III do Regulamento da Previdência Social.