De acordo com MOLINARO e MILHORANZA (2011), a arbitragem em sentido amplo, consubstancia “todo o procedimento através do qual um conflito ou controvérsia é submetido à decisão de um terceiro (imparcial) que proferirá uma decisão vinculante às partes, prévio a um rito que assegure a realização de provas e demais atos necessários à defesa das pretensões submetidas à arbitragem”.

No que tange à sua natureza jurídica, há duas correntes que divergem: 1. A tese contratualista defende que a arbitragem possui caráter privatista, uma vez que há falta de imperium às atribuições conferidas ao árbitro, eis que estes não assumem a qualidade de funcionário público e não administram a justiça em nome do Estado, e sim pela vontade das partes; 2. Já a corrente jurisdicional está balizada no caráter público da administração da justiça e, principalmente, no fato de o Código de Processo Civil, no artigo 475-N, inciso IV, conferir à sentença arbitral as características próprias de uma sentença prolatada por um magistrado da função jurisdicional do Estado.

A arbitragem, assim como a mediação, são formas de prevenir ou solver conflitos de interesses. Os conflitos apresentam-se e caracterizam-se como situações em que as pessoas pensam que suas posições, interesses, necessidades, desejos ou valores são incompatíveis.

Mediação e arbitragem se diferem pois aquela se caracteriza como um procedimento que acode a ação de um terceiro, dito mediador, estranho ao conflito de interesses, que intermedeia e conduz e induz as partes a um consenso. Todavia, as partes não ficam vinculadas à proposta do mediador. Trata-se de procedimento negocial revelado na tentativa de conciliação.

Para a solução dos conflitos há três principais meios: a)- pelo à jurisdição (sistema litigante); b)- meios alternativos de composição: arbitragem, conciliação ou mediação; c)- incidência dos usos e costumes.

No que tange à legislação afeta à matéria, temos a Lei n. 9.307/96, o Protocolo de Genebra de 1923, as Convenções do Panamá e Montevidéu, Protocolo de Las Leñas, Convenção de Nova York e o Acordo de Buenos Aires (Dec. n. 4.719/03).

Em âmbito nacional, houve quem questionasse a constitucionalidade da lei n. 9.307/96, vez que afrontaria o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial. O Supremo Tribunal Federal, analisando o pedido de homologação de sentença estrangeira (SE 5206-7 – Espanha), decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do dispositivo.

Em seu voto, o Ministro Carlos Velloso justificou a constitucionalidade da lei vez que o artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, “representa um direito à ação, e não um dever, ademais, a arbitragem se dirige a direitos patrimoniais disponíveis, fato que implica às partes a faculdade de renunciar a seu direito de recorrer à Justiça”.

O fundamento do Egrégio Tribunal para a declaração de constitucionalidade fica bem claro na ementa do julgado:

EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre aarbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei deArbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).

Pois bem. O objeto do litígio submetido à arbitragem, de acordo com os artigos 1º, 25 e 39 da Lei n. 9.307/96, somente poderá versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Quanto ao seu procedimento, a arbitragem implica uma metodologia processual mínima, a qual, inclusive, já pode ter sido desenhada pelas partes na convenção. Em qualquer caso, observados os preceitos constitucionais atributivos da igualdade, do contraditório e do livre convencimento dos árbitros (artigo 21, parágrafo 2º, da Lei de Arbitragem).

As principais características do procedimento podem ser elencadas da seguinte forma: 1. A instituição da arbitragem exige a indicação e aceitação do árbitro; 2. O artigo 21, parágrafo 4º, da L.A., à semelhança do CPC, deverá tentar, previamente, a conciliação das partes indutora de um acordo; 3. O procedimento não impede a solução amigável das partes (ademais, poderão requerer a sentença arbitral declaratória de acordo – artigo 28); 4. O rito da arbitragem inclui o depoimento das partes, a oitiva de testemunhas e a eventual realização de perícias ou outras provas julgadas necessárias, atos que poderão ser realizados de ofício ou a requerimento das partes (artigo 22 e parágrafos); 5. Os árbitros não possuem poderes coercitivos, casos esses sejam necessários, poderão requerer ao Poder Judiciário originalmente competente para julgar a causa (artigo 22, parágrafo 4º).

A decisão arbitral reveste características formais: deve, portanto, ser escrita (artigo 24), e no caso de árbitro plural, poderá ser tomada por maioria, facultando-se a expressão do divergente. A lei determina que a sentença deva conter, obrigatoriamente, um relatório, a pertinente fundamentação e o dispositivo (artigo 26), além de fixar a responsabilidade das partes quanto às despesas com a arbitragem.

Com a decisão arbitral põe-se termo ao procedimento. Comunicando-se às partes, as quais poderão opor dúvidas fundadas no prazo de 05 (cinco) dias da ciência da decisão, com a finalidade de esclarecer obscuridade ou eventual contradição, ou, ainda, erro material. Em dez dias o prolator da decisão tem o dever de decidir, aditando, retificando ou ratificando o decidido.

A lei n. 9.307/96 determina que a decisão arbitral produz os mesmos efeitos de uma sentença proferida no exercício da jurisdição, seja em relação às partes, bem como as seus sucessores, e, caso condenatória, constituir-se-á em título executivo (artigo 31).

Com as recentes alterações do CPC, incluiu-se o artigo 475-N, o qual, em seu inciso IV conferiu à sentença arbitral as características próprias de uma sentença prolatada por um magistrado da função jurisdicional do Estado.

Por fim, o artigo 32 da Lei n. 9.307/96 dispõe sobre as hipóteses de rescisão da decisão arbitral. Tal dispositivo realiza preceito constitucional, pois o interessado poderá pleitear junto ao Judiciário quando percebido: a)- compromisso com vício que leva à nulidade; b)- emanada por quem não podia ser árbitro; c)- quando dispensados os requisitos obrigatórios; d)- proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; e)- não decidir sobre todo o litígio objeto da arbitragem; f)- comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; g)- proferida fora do prazo, salvo se estendido pelas partes nos termos do inciso III do artigo 12; h)- ocorrência de desrespeito aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

A ação com o objetivo de decretação da nulidade da decisão arbitral obedecerá ao procedimento comum do CPC e deverá ser proposta no prazo de até 90 dias, contados do recebimento da notificação da decisão ou de seu aditamento (artigo 33, parágrafo 1º). Finalmente, a decisão arbitral vincula as partes e seus sucessores, como se provisão jurisdicional fosse, podendo, assim, ser imediatamente executada.

REFERÊNCIA BIBILIOGRÁFICA

MOLINARO, Carlos Alberto. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Formas Privadas de Solução de Conflitos: arbitragem e poder público. In: Araken de Assis; Carlos Alberto Molinaro; Luiz Manoel Gomes Júnior; Mariângela Guerreiro Milhoranza. (Org.). PROCESSO COLETIVO E OUTROS TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL. 1ª Edição. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora. 2011.