Resumo: No ambiente institucional brasileiro, existem diversas agências reguladoras de serviços públicos, que regulam a qualidade de tais serviços. Muitas vezes, as agências são compelidas aplicar sanções administrativas aos prestadores de serviços públicos, quando seus atos constituem violações de deveres administrativos ou de direitos dos consumidores. Na maioria dos casos, as agências aplicam vultosas sanções pecuniárias (multas) para reprimir e evitar comportamentos ilícitos. No entanto, tais serviços públicos também são prestados por grandes empresas, com orçamentos consideráveis, e podem com certa facilidade repassar os custos para os consumidores, elevando o valor das tarifas. Esta pesquisa tem como objetivo explorar a (in)eficácia das sanções pecuniárias administrativas impostas para serviços públicos, empresas, sob o enfoque da Análise Econômica do Direito. É necessário discutir mecanismos institucionais alternativos para dar eficácia às decisões das agências reguladoras.

Palavras-chave: 1. Serviços Públicos; 2. Sanções; 3. Análise Econômica do Direito

Abstract: In Brazilian institutional environment there are several federal public service agencies regulating the rates and quality of services of public utilities.  Often, these agencies are asked to impose administrative sanctions to utilities when its operations constitute violations to administrative duties and/or to consumer’s rights. In most cases regulatory legislation provides huge pecuniary sanctions (fines) to suppress and prevent the unlawful conduct. However, Brazilian public utilities are also large companies with sizeable budgets and are getting used to pass on their costs to consumers simply raising the value of tariffs. This research aims to explore the (in)effectiveness of administrative pecuniary sanctions imposed to public utilities companies by comparing the rates of consumer complaints to the corresponding sanctions imposition in public services like electricity, transportation and telecommunication to argue the urgency for alternative institutional mechanisms to ensure agencies decision’s effectiveness. It is necessary think alternative institutional mechanisms to give effect to the decisions of regulatory agencies.

Key words: 1. Public Services; 2. Sanctions; 3. Law and Economics.

1. INTRODUÇÃO:

A regulação da prestação de serviços públicos é uma atividade complexa desempenhada pelo Estado. No exercício de tal atividade, não raramente o poder público se vê diante da necessidade de sancionar o prestador de serviços que atuou em desconformidade com a determinação estatal.

O instrumento de punição mais frequentemente utilizado pelas agências reguladoras tem sido a aplicação de multas pecuniárias. Considerando que as sanções devem ter a função de reprimir a ocorrência da infração, é de se perguntar se a multa pecuniária tem cumprido esse papel.

O presente trabalho busca investigar, à luz da Análise Econômica do Direito, a eficiência das sanções aplicadas por agências reguladoras.

O interesse específico da pesquisa sobre as agências reguladoras se justifica pelo fato delas receberem uma ampla delegação da lei para a realização de suas atividades, o que permitiria um maior grau de liberdade no momento da aplicação da sanção.

2. A REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:

A regulação tem origem na economia, embora cada vez mais esteja presente na seara jurídica[1].

Trata-se de traduzir, de forma técnica – porque não são tomadas por meio do voto – de conceitos necessários à implementação de políticas públicas[2]. No fato de utilizar-se de critérios técnicos em vez de critérios políticos, aliás,  é que a regulação difere da regulamentação[3].

Hoje, é extreme de dúvidas que a regulação é uma das atividades estatais mais relevantes. Essa atividade é segmentada em três funções básicas: executiva, normativa e judicante. A atividade executiva é se assemelha à tradicional atividade de polícia administrativa. A competência executiva tem por fim a elaboração de regras. De outro lado, a competência judicante é exercida para a resolução de conflitos, tanto entre prestadores de serviços como entre estes e usuários ou a Administração[4].

No trato do direito administrativo sancionador, a doutrina tradicional costuma sustentar que “para que o Estado possa impor pena administrativa, urge que a conduta e também a sanção estejam previamente estabelecidas em lei”[5].

Mas, considerando a existência de leis que dão um amplo poder normativo às Agências reguladoras, aqui basta à configuração do ilícito a desobediência ao regulamento.

É que, nesses casos opera-se o fenômeno da deslegalização, por meio da qual o legislador atribui ao órgão técnico a competência para disciplinar situações. Marcos Juruena[6], tratando desse tipo de lei, explicita que “a lei, fruto do processo democrático, reconhecendo o distanciamento do legislador em relação ao mercado que está sendo regulado, atribui a agentes envolvidos com a realidade regulada o poder de ditar normas e comandos necessários para o desenvolvimento eficiente do setor”.

Assim, parece clara a desnecessidade de lei formal para a definição de ilícitos e sanções para os setores regulados.

Nisso diferem as sanções regulatórias das demais sanções administrativas. Nestas há a necessidade de previsão em lei da sanção, naquelas, basta a existência de lei que delegue a competência para regular um dado setor a uma agência.

3. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E ATIVIDADE REGULADORA:

Detectada a infração a um regulamento, deflagra-se a ação sancionadora.

Ilícito administrativo, que segundo Heraldo Garcia Vitta^[7] é “o descumprimento de dever (conduta contrária ao comando da norma), pelo destinatário da norma jurídica, cuja sanção possa ser imposta por autoridade administrativa (no exercício da função administrativa), em virtude de o ordenamento jurídico conferir-lhe tal competência”. Esse descumprimento gera a sanção.

A sanção tem, entre outras, a função de induzir os particulares a terem um dado comportamento em vez de outro.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, as sanções administrativas são “o meio de que se serve o Estado para obter comportamentos conformes às condutas prescritas é o de ameaçar com uma sanção, que será aplicada se houver desatendimento do facere ou do non facere estabelecidos”^[8].

As agências reguladoras, como antes foi dito, têm competência para a imposição de sanções.

Notadamente, no que tange aos serviços públicos, observa-se a existência de tal competência no caso da ANTT e ANTAQ[9], ANAC[10], ANATEL[11] e ANP[12] e ANEEL[13].

A sanção mais comum, sem dúvida, é a do tipo pecuniária, conhecida como multa.

Não raramente ocorrem excessos na aplicação dessas multas, chegando a sanção a valores na casa dos milhões de reais.

Carlos Ari Sundfeld[14], em recente artigo, afirma que há, no Brasil, por parte das agências reguladoras a prática de excessos quando do exercício de sua atividade sancionadora. Segundo o jurista, “existe competência regulamentar das agências em matéria de sanções regulatórias, mas ela ainda não amadureceu o bastante”. Para aplacar esse problema, propõe a adoção de acordos (assemelhados aos termos de ajuste de condutas) em vez da aplicação de multas.

Não obstante, outras sanções estão disponíveis às Agências reguladoras. A título de exemplo, poderia citar a de suspensão temporária.

Além disso, marcos regulatórios de alguns setores trazem a possibilidade de a própria agência criar sanções não previstas no rol taxativo da lei, como é o caso da Lei Geral de Telecomunicações:

Art. 87. A outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado, sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga. (grifos nossos)

Além das sanções previstas nas leis instituidoras de marcos regulatórios setoriais, há ainda um leque de penalidades previsto no Código de Defesa do Consumidor[15].

Merece menção, ainda, o que dispõe o art. 68 da Lei 9.784/99 – lei do processo administrativo – que dispõe que as sanções consistirão em multas pecuniárias ou obrigação de fazer e não-fazer.

Assim, acreditamos que o rol de sanções possíveis não se encerra nas leis, podendo a Agência Reguladora criar outras reprimendas.

Na prática, o que se observa é a utilização frequente das multas pecuniárias.

Esse meio de sancionar, no entanto, tem se revelado ineficaz, seja porque gera uma judicialização do problema, seja porque não tem feito diminuir as queixas dos consumidores quanto à má qualidade do serviço.

Deve-se ter em mente que a eficácia da sanção é que dá a exata dimensão do enforcement [16] das Agências reguladoras.

Assim, à luz da Análise Econômica do Direito (AED) procuraremos demonstrar alternativas viáveis à imposição de multas.

4. A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED) E AS SANÇÕES REGULATÓRIAS:

A AED surgiu nos Estados Unidos da América, nas universidades de Chicago e Yale[17]. Trata-se da “utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo do direito”[18].

Como outras teorias, não está imune às críticas, mas acreditamos que, nesse ponto,  AED pode oferecer um arcabouço para tentar compreender o porquê de estarem se revelando ineficazes as sanções pecuniárias aplicadas por Agências reguladoras no Brasil.

O primeiro aspecto a ser considerado é que a sanção pecuniária gera um custo para a empresa prestadora de serviços públicos. Ou seja, uma multa paga pela empresa tem um custo de oportunidade, que é “uma medida daquilo que poderia ter sido feito de outra maneira”[19]. Dito em outra palavras, a sanção pecuniária transferirá para os cofres públicos recursos que poderiam ser aplicados em outra área. Uma empresa telefônica, por exemplo, quando paga uma multa, está deixando de utilizar esses recursos na modernização da rede, ou deixará de reduzir o preço pago por consumidores por uma ligação.

É sabido que em serviços públicos, como os de telefonia fixa e distribuição de energia, existem obrigações tanto de qualidade como de universalização. Infelizmente, nem todo brasileiro tem acesso à telefonia fixa e/ou energia elétrica. Daí a necessidade de a Agência impor metas a serem atingidas num determinado prazo.

Entre a imposição de sanções pecuniárias e a ampliação do acesso aos serviços ou da melhoria de sua qualidade há um trade-off. Ou seja, a oneração da empresa prestadora através de pesadas multas refletirá i) no aumento da tarifa cobrada pela empresa, nos setores em que há liberdade tarifária, o que diminui o acesso das pessoas; i) na redução da qualidade do serviço já disponibilizado, ou; iii) na não-redução de custos ou não-implantação de estruturas necessárias para levar aquele serviço a um maior número de usuários, o que mina a universalização.

Nos setores mais fortemente regulados, como telefonia fixa e energia, embora exista controle do poder público sobre a tarifa máxima cobrada pelo concessionário, há, inegavelmente, uma “assimetria de informações” entre o principal (o poder público) e o agente (a empresa prestadora de serviços), de modo que a agência reguladora não conhece todos os custos do serviço[20]. Nesse caso, a prestadora de serviços públicos poderá embutir o custo das sanções no preço da tarifa através de uma falsa elevação de custos a serem apresentados à agência no momento da autorização de reajuste da tarifa.

Nos setores menos regulados, o agente encontrará a porta aberta para repassar todos os custos ao consumidor.

Utilizemos com exemplo o de uma empresa aérea que descumpre a Resolução 141/2010 da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, que estabelece os direitos dos usuários a acomodação e assistência material em caso de cancelamento ou atraso de vôo. A empresa aérea, então, descumpre a norma e é multada em 2 milhões de reais^[21]. Como se sabe, no setor de aviação civil adotou o regime de liberdade tarifária (art. 49 da 11.183/2005). Assim, seguindo a máxima econômica de que o agente sempre busca maximizar os seus resultados, no caso, o empresário busca maximizar seus lucros, essa multa ou parte dela será repassada ao consumidor através de uma elevação das tarifas, de modo a manter o lucro esperado. No Brasil isso acontece com mais força, dado o duopólio da aviação civil.

Há mais um fator a ser considerado: a imposição de multas milionárias fatalmente gera uma judicialização do ato sancionador. Nesse caso, além do valor da multa, são gerados custos como os da contratação de advogados e outros experts, custos de movimentação do processo, entre outros.

Assim, se verifica que a mera imposição de multas não resolve o problema, é necessário pensar em alternativas.

Contudo, constatando que a multa não é apta a cumprir esse papel, pergunta-se: quais as formas de sanções mais eficientes à disposição das Agências.

No exemplo que da empresa aérea multada, em virtude das peculiaridades da aviação civil, a imposição de contrapropaganda^[22], se bem aplicada, teria o efeito de arranhar a imagem da empresa, fazendo com que houvesse uma redução da procura por seus serviços. Isso obrigaria a empresa a reduzir tarifas para atrair passageiros.

Outra forma de reduzir esses custos – que, ao final, fatalmente são repassados ao consumidor – é a celebração de acordos substitutivos. Por esse instrumento, a Administração poderia, ainda no início da apuração do ilícito administrativo e mediante proposta do infrator, celebrar acordo que ponha fim à ação punitiva. Por meio desse acordo, o infrator se obrigaria a realizar investimentos, entre outras obrigações. Tal meio é muito defendido por autores como Carlos Ari Sundfeld[23] e Floriano Marques Neto[24].

Esse instrumento já tem sido utilizado por diversas agências reguladoras, a exemplo da ANEEL[25], ANTT[26] e ANTAQ[27]. Essa medida gera benefícios para i) a agência, que poupará recursos que seriam empregados no processo sancionador; ii) para a concessionária, que deixa de pagar uma vultosa quantia ou de discutir o débito em juízo, e iii) para a sociedade, que terá mais investimento nos serviços públicos. É importante, todavia, “que haja adequada simetria entre a vantagem que obtém com a extinção do processo e o investimento assumido, bem como demonstração de proveito ao interesse público e compatibilidade com os objetivos da legislação”[28].

Outra forma de sanção possível diz respeito ao uso de instrumentos mandamentais, com determinação de obrigação de fazer ou não fazer.

Suponhamos que uma operadora oferte um serviço de telecomunicações, o acesso à internet de banda larga, de baixa qualidade e com constantes interrupções. Em razão disso, a ANATEL determine à empresa, como medida cautelar, que suspenda a venda de tal produto^[29]. Aqui, aceita a possibilidade de outras penas que não as previstas na LGT, inicialmente poderíamos sugerir como penalidade a uma empresa de telecomunicações que não atinge as metas de universalização uma redução de x% sobre a tarifa de interconexão cobrada por ela (preço que outras operadoras pagam quando acessam suas redes) durante “y“ meses. Essa sanção permitiria que i) fosse imposto um prejuízo para o infrator, e; ii) houvesse um benefício para a concorrência. Ao mesmo tempo, evitaria que o infrator repassasse o custo da multa sofrida aos demais concorrentes, cobrando preços de interconexão mais altos.

5. CONCLUSÃO:

A imposição desenfreada de multas não tem diminuído a insatisfação da sociedade quanto à má prestação de serviços públicos.

Além disso, a multa pode não ter o efeito de punir o infrator na medida em que, em alguns casos, os custos gerados por ela podem ser repassados aos consumidores.

As agências reguladoras dispõem de inúmeros instrumentos para sancionar o mau prestador de serviços.

A AED pode contribuir no debate, apontando instrumentos sancionadores mais eficientes, tai como os acordos substitutivos, as decisões mandamentais, a imposição de contrapropaganda, entre outros instrumentos.

A análise da sanção adequada ao caso levará em conta fatores como assimetria de informação entre o Estado e o concessionário, a concorrência do setor e a existência ou não de liberdade tarifária.

BIBLIOGRAFIA:

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de janeiro: Forense, 2012.

CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulação Jurídica dos Serviços Autorizados. Lumen Juris, p. 147, 2005.

GICO JR. Ivo. Introdução ao Direito e Economia. In: TIMM, Luciano (org.). Direito e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012.

GREMAUD, Amaury Patrick...(et al). Organizadores: PINHO, Diva Benevides; VASCONCELOS, Marco Antônio S.; TORNETO JR., Rudinei. Manual de economia. São Paulo: Saraiva, 2011.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os acordos subs­titutivos do procedimento sancionatório e da sanção. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n. 31, out./dez. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=70888>. Acesso em: 23 mai. 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Sanções Administrativas Transmissíveis e Sanções Intransmissíveis, in: Grandes Temas de Direito Administrativo.  São Paulo: Malheiros, 2009.

SALAMA, Bruno Mayerhof. O que é “Direito e Economia”?. Disponível em http://www.ppge.ufrgs.br/giacomo/arquivos/ead/salama-artigo.pdf . Acesso em 14 de jul. de 2012.

SILVA, Sivaldo Pereira da; PERON, Vivian. Enforcement e competências de entes reguladores da radiodifusão em dez países. Revista Comunicação Midiática, v.6, n.3, p.109-130, set./dez. 2011.

SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

______, Marcos Juruena Vilela. Agências Reguladoras. In: Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

SUNDFELD, Carlos Ari. As agências reguladoras e a arrecadação de multas. Jornal Valor Econômico de 17 de abril de 2012.

__________, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Acordos substitutivos nas sanções regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, abr./jun. 2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73323>. Acesso em: 25 de jun. 2012.

VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

WSSELS, Walter J (2010). Microeconomia: teoria e aplicação. São Paulo: Saraiva, 2010.