Resumo: o presente artigo examina o regime jurídico das sociedades contratuais e institucionais em relação aos aspectos de constituição, desenvolvimento e dissolução. 

Palavras chave: sociedade empresária, sociedade contratual, sociedade institucional.

Sumário: 1. Introdução. 2. Atos constitutivos das sociedades empresárias. 3. Sociedades contratuais e institucionais – implicações de ordem jurídica. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas. 

1. Introdução 

O Código Civil vigente unificou as obrigações civis e comerciais,  o que implicou na extinção da classificação das sociedades segundo a natureza civil ou comercial das atividades.

A doutrina classifica as sociedades empresárias quanto à responsabilidade dos sócios em ilimitada, limitada e mista; quanto à personalidade jurídica em sociedades personificadas e não personificadas; quanto às condições de alienação da participação societária e ingresso de terceiros nos quadros sociais em sociedade de pessoas ou de capital, e por fim, quanto ao regime de constituição e dissolução em sociedades contratuais ou institucionais[1].

Por outro lado, um fator indissociável na exploração da atividade econômica é o risco, que em muitos casos significa limitação de investimentos em atividades dessa natureza. A preocupação do legislador nesse aspecto foi ao ponto de admitir a criação de sociedades empresárias nas quais um ou alguns dos sócios pudesse limitar esse fator a fim de não expor todo seu patrimônio[2].

Mediante esse expediente, foram resolvidos problemas de duas ordens, permitiu-se uma maior circulação de capital ao tempo em que limitou o risco pelo desempenho da atividade econômica. Entretanto, deixou livre a escolha pelos riscos inerentes ao exercício da atividade empresarial, na medida em que manteve incólume as sociedades ilimitadas em que os sócios respondem com seus bens pessoais de forma integral, além de uma terceira espécie, reunindo sócios de duas ordens.

No que cuida da personalidade jurídica[3], a exigência de determinados requisitos na constituição das sociedades tem a ver com a proteção de
terceiros de boa-fé que com ela contratam – responsabilidade patrimonial - e num segundo aspecto, a proteção dos próprios sócios contra riscos e reveses da atividade econômica.

O Código Civil classificou as sociedades nesse contexto em não personificadas e personificadas ao estabelecer no artigo 986 que, enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto naquele capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Existe na doutrina quem estabeleça distinção entre a sociedade de fato e a sociedade irregular, sendo aquela caracterizada pela inexistência de contrato escrito entre os sócios e via de consequência, nenhum registro na Junta Comercial enquanto esta, ao contrário, o contrato escrito  existe, porém não foi arquivado no órgão competente.

Entretanto, segundo observa José Edwaldo Tavares Borba:

As sociedades em comum ou irregulares são sociedades como tal, embora rotuladas pelo Código como sociedades não personalizadas, têm personalidade jurídica, tanto que terceiros podem provar sua existência (art. 897 do Código Civil). Ora, se a sociedade existe, deste fato resulta, como consequência, a personalidade jurídica, que é inerente a todas as sociedades (art. 44, II, do Código Civil). A irregularidade lhe impõe, todavia, restrições e sanções. Assim é que (arts. 987 e 989 dos Códigos Civil), não obstante possam ser demandadas (têm capacidade processual passiva), não podem, como sociedade, intentar qualquer ação contra terceiros (não têm capacidade processual ativa)[4].

Na verdade, denota-se uma personalidade restrita para o exercício de direitos, o mesmo não ocorrendo em relação às obrigações.

De outro lado, existem casos em que para a formação da uma sociedade empresária, a pessoa do sócio representa o mais importante elemento da empresa. A confiança, o bom nome, a conduta pessoal dentre outras qualidades, tem um peso fundamental a ponto de ser possível impedir o ingresso de herdeiro ou sucessor do sócio falecido. Tal espécie de sociedade, de caráter intuito personae, é denominada sociedade de pessoas, v.g. as sociedades de responsabilidade ilimitada ou mista e a sociedades simples, vez que as quotas somente podem ser transferidas com o consentimento dos demais sócios, conforme dispõe o artigo 1.003 combinado com o artigo 999 do Código Civil.

Em outros casos, o fator preponderante para ingresso na sociedade empresária é o capital, pouco importando a pessoa do sócio, encontrando na sociedade anônima seu principal exemplo.

Por derradeiro, uma importante classificação das sociedades empresárias é a que diz respeito ao seu regime de constituição e dissolução, divisando em sociedade contratual e sociedade institucional. Na primeira, o elemento constitutivo é um contrato social ao passo que na segunda, o ato regulamentar é o estatuto social.

Consoante será visto, a adoção de um ou outro tipo influi sobremaneira na administração e exercício da atividade empresarial.

2. Ato constitutivo das sociedades empresárias

Segundo o artigo 981 do Código Civil, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Observa-se que o elemento acordo de vontades é essencial para a constituição das sociedades. Nesse sentido, a disceptação em torno da natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades empresárias é clássica, dando margem a quatro grandes correntes[5].

A primeira delas, denominada de anticontratualista, nega a existência de um contrato na formação da sociedade empresária, vislumbrando a existência de um ato coletivo ou complexo. Pelo primeiro, as várias vontades dos declarantes se unem apenas para formação da sociedade, ficando entretanto, distintas e visíveis em sua essência, ao passo que pela segunda, todas as vontades individuais dos declarantes se unem numa só com perda da individualidade. Referida teoria sofre críticas da doutrina no sentido de que na formação das sociedades nem sempre as vontades são harmônicas, apresentando-se na realidade antagônicos em alguns casos, a ponto de por em risco a continuidade da atividade empresarial.

Uma segunda teoria, chamada de ato corporativo, ato de fundação ou ato de união, defende que as diferentes declarações dos sócios não têm existência e valor autônomos, unificando-se numa única declaração.

Para uma terceira teoria, denominada institucional, tem como ato constitutivo das sociedades empresárias as instituições de direito público com projeção no direito privado.

Por derradeiro, anote-se a teoria contratualista cujas bases estão assentadas no contrato, muito embora doutrinadores de expressão não concordam quanto à natureza bilateral ou plurilateral do mesmo, pois na formação de uma sociedade com a presença do número mínimo legal, não existem apenas obrigações uns com os outros, mas na verdade um com todos os demais e vice-versa.

3. Sociedades contratuais e institucionais – implicações de ordem jurídica 

A sociedade empresária nasce de um acordo de vontade entre duas ou mais pessoas, que organizando a exploração de uma atividade econômica, propiciam a circulação e/ou produção de bens e serviços com vistas a obtenção de lucro. Portanto, o surgimento de uma sociedade está ligado a um elemento fundamental – o contrato.

É por meio dele que as partes estabeleceram a forma societária, o objeto do empreendimento e capital social, o tipo de responsabilidade dos sócios, a nomeação de administrador, o nome empresarial, o prazo de duração, enfim, cláusulas essenciais à exploração da atividade econômica.

Dentre a classificação doutrinária das sociedades empresarias, chama atenção a que distingue esta organização em contratuais, regidas por um contrato, das institucionais, encontrando no estatuto seu elemento de disciplina jurídica.

A adoção de um ou outro tipo não tem implicações apenas de ordem acadêmica, tampouco compreende mero jogo de palavras, na verdade apresenta influência no regime de constituição, desenvolvimento e extinção da sociedade empresária.

A primeira diferença observada inicialmente entre estes dois regimes societários está na disciplina jurídica a que estão submetidos. Enquanto a sociedade contratual tem seu regramento disciplinado no Código Civil, a sociedade institucional se encontra regrada na Lei 6.404/76.

As sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada são de natureza contratual ao passo que a sociedade anônima e em comandita por ações têm natureza institucional.

Tendo em vista que em nosso ordenamento jurídico a grande maioria das organizações empresarias adotam a forma de sociedade limitada ou a forma de sociedade anônima, será tomado como base esses dois tipos societários para desenvolvimento do tema.

A sociedade limitada é disciplinada em capítulo próprio no Código Civil - artigos 1.052 a 1.087, sendo relevante observar que apesar de sua natureza contratual, permite o parágrafo único do artigo 1.053 do CC, a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima, desde que haja previsão contratual nesse sentido, situação não encontrada na sociedade anônima.

A constituição de uma sociedade contratual difere em grande parte da sociedade institucional. Enquanto na primeira basta o acordo de vontades entre os sócios e a formalização mediante contrato escrito e arquivado na Junta Comercial, na segunda espécie, a constituição compreende três etapas distintas: providências preliminares, constituição propriamente dita e providências complementares.

De fato, na constituição de uma sociedade anônima deve haver a subscrição de todo o capital social por, no mínimo dois acionistas, a realização de dez por cento, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro e o depósito da parte do capital realizada em dinheiro. A lei dispõe de duas modalidades de constituição, subscrição pública em que os fundadores buscam recursos junto a investidores e a subscrição particular em que inexiste esta preocupação por parte dos fundadores.

Em  relação às deliberações sociais, a legislação estabelece algumas formalidades.

Tratando-se de sociedade contratual, deverão ser objeto de assembleia as matérias atinentes à designação e destituição de administradores, remuneração dos administradores, votação das contas anuais dos administradores, modificação do contrato social, operações societárias, dissolução e liquidação da sociedade e expulsão de sócio minoritário. Quando a sociedade tiver no máximo dez sócios, o contrato social poderá prever que as deliberações sejam adotadas em reunião de sócios, dispensando a assembleia.

A assembleia ou reunião dos sócios por conseguinte, adotará as deliberações por maioria de votos contados proporcionalmente a titularidade das quotas partes.

Em algumas matérias, se faz necessária a presença unânime dos sócios, mencionando-se a título exemplificativo a designação de administrador não-sócio se o capital social não estiver totalmente integralizado e a deliberação acerca da dissolução da sociedade contratada por prazo determinado.

Outras matérias exigem votação diferenciada, dentre elas a modificação do contrato social, ressalvadas as matérias que exigem quórum especial, a aprovação de incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou levantamento da liquidação, com quórum de três quartos do capital social.

Não obstante, dois terços dos sócios podem deliberar acerca da designação de administrador não sócio desde que o capital social esteja totalmente integralizado. Por fim, exige a lei mais da metade do capital social para designação de administrador em ato separado do contrato social, destituição de administrador sócio designado em ato separado do contrato social, destituição de administrador não sócio, expulsão de sócio minoritário se permitido no contrato social e dissolução da sociedade contratada por prazo determinado.

A imposição legal de quórum diferenciado para determinadas deliberações atenta contra a natureza contratual da sociedade limitada, motivo pela qual tem sido objeto de críticas pela doutrina. Nesse sentido, pondera José Edwaldo Tavares Borba:

Agora, com o novo Código Civil, essa matéria [processo decisório] passa por uma gigantesca revolução, uma vez que a liberdade contratual, que antes prevalecia, foi substituída por normas legais imperativas, que estabelecem maiorias especiais para diversas situações. Com isso, coarcta-se a autonomia da vontade, quebrando-se o principal mérito da sociedade limitada, que era a flexibilidade normativa. Cria-se, inclusive, uma situação de impasse para as sociedades existentes, que, ao se constituírem, fizeram-no no pressuposto de que, no silêncio do contrato, a maioria teria amplos poderes de decisão[6].

Em relação às sociedades institucionais, o órgão máximo é a assembleia geral, com poderes para deliberar privativamente acerca da reforma do estatuto social, eleição ou destituição de administradores e fiscais, tomar as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras, autorizar a emissão de debêntures, suspender os direitos do acionista inadimplente, deliberar sobre a avaliação dos bens destinados à integralização do capital, autorizar a emissão de partes beneficiárias e deliberar sobre liquidação, transformação, incorporação, fusão e cisão.

A legislação das sociedades anônimas dispõe que o quórum para deliberação em assembleia, seja ordinária ou extraordinária em primeira convocação é de acionistas que representem, no mínimo um quarto do capital social votante, ressalvada a hipótese de reforma do estatuto, quanto a lei exige a presente de pelo menos dois terços no mínimo do capital social votante. Em segunda convocação, os trabalhos poderão ter início com qualquer número de acionista.

A dissolução das sociedades contratuais está a cargo dos artigos 1.033, 1.034, 1.044, 1.051 e 1.087 do Código Civil pelos seguintes fatores: vencimento do prazo de duração, salvo se vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; o consenso unânime dos sócios; a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar, anulação da sua constituição e exaurimento do fim social, as duas últimas na modalidade de dissolução judicial.

A sociedade empresária pode ser contratada para existir por tempo indeterminado ou determinado, caso em que realizado a termo, extinguirá de pleno direito. Na hipótese dos sócios continuarem a prática dos atos empresariais, a sociedade terá como característica a não personificação. Em se tratando de extinção da sociedade de prazo indeterminado que está presente o acordo de vontade dos sócios, imperiosa a unanimidade.

A unipessoalidade é outra hipótese de extinção da sociedade empresária, salvo se for requerida a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou empresa individual de responsabilidade limitada.

A inexequibilidade do objeto social pode ser representada pela inexistência de mercado para o produto ou serviço fornecido pela sociedade; insuficiência de capital social para produzir ou circular o bem ou serviço referido como  objeto no contrato social, a grave desinteligência entre os sócios que impossibilite a continuidade de negócios comuns, concorrência com outras sociedades empresárias e proibição de importação ou exportação de determinado produto, dentre outras.

As causas de dissolução parcial dizem respeito a vontade dos sócios, morte, retirada ou exclusão de sócio. No primeiro caso, ocorre a saída de um dos sócios com apuração dos haveres a que tem direito. Com o falecimento e em se tratando de sociedade de pessoas, não será possível o ingresso dos herdeiros ou sucessores sem o consentimento dos outros sócios. A retirada é direito que assiste ao sócio na sociedade contratada por prazo indeterminado e por prazo determinado, deverá provar justa causa ou discordância quanto a alteração contratual. Por fim, menciona-se a exclusão de sócio pela mora na integralização das cotas subscritas (CC, art. 1.004) e a justa causa.

A dissolução de uma sociedade institucional vem disciplinada nos artigos 206 a 218 da Lei de Sociedades Anônimas,  classificada em três espécies: de pleno direito, por decisão judicial ou por decisão administrativa.

A dissolução de pleno direito tem como causas o término do prazo de duração, os casos previstos em estatuto, a deliberação da assembleia geral por acionistas detentores de no mínimo metade das ações com voto, a unipessoalidade incidental, e a autorização para funcionar. A dissolução por decisão judicial ocorre com a anulação da constituição da companhia proposta por qualquer acionista, a irrealizabilidade do objeto social, provada por acionista que represente 5% ou mais do capital social e pela falência.

A dissolução por decisão de autoridade administrativa vem disciplinada no artigo 206, inciso III, da Lei 6.404/76.

Nesse contexto, é possível observar a existência de limites legais à autonomia de vontade em matéria societária, sobretudo nas sociedades institucionais com a presença de normas imperativas. No que se refere às sociedades contratuais, ainda com menor acento, tal prática pode ser constatada após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o que vem sendo objeto de crítica pela doutrina.

4. Conclusões 

O Código Civil vigente unificou as obrigações de natureza civil e comercial trazendo como consequência a extinção da classificação das sociedades tendo em vista a natureza da atividade desenvolvida - civil ou comercial.

As sociedades empresárias podem ser classificadas quanto à responsabilidade dos sócios em ilimitada, limitada e mista; quanto à personalidade jurídica em sociedades personificadas e não personificadas; quanto às condições de alienação da participação societária e ingresso de terceiros nos quadros sociais em sociedade de pessoas ou de capital, e por fim, quanto ao regime de constituição e dissolução em sociedades contratuais ou institucionais.

A natureza jurídica do ato constitutivo das sociedades empresárias pode ser dividida em quatro ordens: teoria anticontratualista; ato corporativo, ato de fundação ou ato de união; institucional e contratualista.

A sociedade empresária nasce de um acordo de vontade entre duas ou mais pessoas, que organizando a exploração de uma atividade econômica, propiciam a circulação e/ou produção de bens e serviços com vistas à obtenção de lucro.

A adoção do tipo contratual ou institucional não tem implicações apenas de ordem acadêmica, tampouco se trata de jogo de palavras, apresenta influência no regime de constituição, desenvolvimento e extinção da sociedade empresária.

A autonomia de vontade em matéria societária não é absoluta. Existem limites tanto em relação às sociedades institucionais como as sociedades contratuais, sobretudo com a vigência do Código Civil de 2002.

Se por um lado tal expediente pode trazer maior segurança a terceiros que contratam com a sociedade ou até mesmo em relação aos sócios que nela ingressam, por outro lado representa um obstáculo ao surgimento e desenvolvimento de novas formas societárias em sintonia com a atividade produtiva contemporânea.

5. Referências bibliográficas

ABAD, Manuel Pino. La sociedad de capital no inscrita. La sociedad en formación y la sociedad irregular. Madrid. España: Marcial Pons, 1999.

ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão. Comentários ao Novo Código Civil. Direito das Sociedades. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 8ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial.  14ª edição. São Paulo. Saraiva. 2003.

HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. Teoria Geral do Direito Comercial de acordo com a Lei nº 10.406, de 10.1.2002. 2ª edição. São Paulo: Juares de Oliveira. 2003.

POLO, Antonio et al. Sociedad anonima o sociedad de responsabilidad limitada? Madrid. España: Civitas, 1992.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 20ª edição. São Paulo: Saraiva, vol. 1. 1991.