A Constituição em seu art. 203, V, garantiu ao idoso e ao deficiente um benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, para os que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Verifica-se que a Carta Magna delega expressamente ao legislador ordinário, a tarefa de definir em quais hipóteses considerar-se-á a pessoa portadora de deficiência e o idoso como impossibilitados de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família. 

A Lei N° 8.742, de 07.12.93 que dispõe sobre  a concessão do   benefício Amparo Previdenciário ao Idoso e ao Deficiente, mediante à satisfação de requisitos, veja abaixo:

“Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.  

§ 1^o  Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.  

§ 2^o  Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3^o  Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4^o  O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória

§ 5^o  A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada

        § 6º  A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2^o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.    

        § 7^o  Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.       

 § 8^o  A renda familiar mensal a que se refere o § 3^o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.       

§ 9º  A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3^o deste artigo§ 10.  Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2^o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.     

        Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. (

        § 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

 § 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

§ 3^o  O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.

§ 4º  A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento.    

Art. 21-A.  O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual.   

§ 1^o  Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art. 21.    

§ 2^o  A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício”.  

             De acordo com a previsão legal, para fazer jus ao amparo assistencial o idoso ou deficiente deverá comprovar o estado de miserabilidade, que seria objetivamente, o caso do indivíduo em que a renda per capita do grupo familiar seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente.

O mencionado requisito objetivo, foi objeto de grandes discursões e divergência de entendimento pelos tribunais, muitas vezes sendo flexibilizado pelos julgadores que se baseavam em outros elementos para definição do que seria o estado de carência.

No ano de 1998, o STF, através do julgamento da ADI 1.232,  que o dispositivo de lei que exige renda por pessoa da família inferior a 25 % do salário-mínimo vigente, (Art. 20, §3º da Lei 9.720/98) é constitucional. A partir de tal decisão, não há mais que se falar em inconstitucionalidade desta exigência, considerando que desde o advento da Lei 9868/99, as decisões proferidas em ADIN, passaram a ter caráter vinculante, além do efeito erga omnes característico.

Ocorre que mesmo após a decisão do STF acima mencionado, ainda houveram muitos precedentes contrários, uma vez que não  houve manifestação expressa sobre a possibilidade de utilização de outros critérios.

Em 2013, por maioria dos votos, o STF, no julgamento do RE 567.985 e 580.963, pronunciou a inconstitucionalidade incidental do paragrafo 3, do art. 20 da Lei 8.742/93, que previa o critério objetivo de ¼ do salário mínimo para aferição da miserabilidade.

Entendeu o Tribunal que houve um processo de institucionalização do critério legal e, apesar de ter decidido incidentalmente,  tentou-se dar o prazo de até 31/12/2015 para que o Congresso nacional aprovasse  nova regra. Ocorre tal previsão não foi aprovada, uma vez que não se alcançou o quórum de 2/3.

 Sendo assim, conforme observou o Min. Celso de Mello no mencionado julgamento:

“se declarada, pura e simplesmente, a inconstitucionalidade, ter-se-ia supressão do ordenamento jurídico da própria regra. Cria-se-ia, dessa maneira, um vazio legislativo que poderia ser lesivo aos interesses desses grupos vulneráveis referidos no inciso V do art. 203 da CF”.

E foi exatamente isso que ocorreu o Tribunal afastou no caso concreto o critério previsto na lei, e não há outro critério a ser usado. Tal vazio jurídico compromete a isonomia nas decisões. Vez que, tal mensuração ficaria a depender do entendimento do órgão concessor.

Impende destacar que tal decisão não é vinculante, sendo assim, diante da indefinição de um critério legal, o INSS ainda deve adotar o critério da renda per capita inferior a ¼ de um salário mínimo.

Verifica-se portanto a urgente necessidade de o Congresso Nacional, estabeleça um novo critério para aferição da miserabilidade, para que se dê o mínimo de segurança jurídica e isonomia nas concessões deferidas pela Autarquia Previdenciária e até mesmo pelo poder judiciário.

 Referências Bibliográficas

ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários, 4ª edição, Ed Leud, São Paulo, 2009.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Prevideciário, 13ª. edição, Impettus, Rio de Janeiro.

AMADO,  Frederico, Curso de Direito Previdenciário, 5ª edição, Editora Jus Podivm, Salvador, 2014.

Informativo 702 STF                 

STF (RE 567985/MT, relator originário Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013).

STF (RE 880963/PR Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013).