RESUMO: O presente artigo objetiva compreender a evolução histórica, a noção, o delineamento legislativo e o tratamento jurisprudencial dado ao benefício de salário maternidade. Verifica-se que a proteção à maternidade nasceu no ordenamento jurídico brasileiro como direito trabalhista no Decreto-Lei nº 5.452/43, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, como forma de garantir o descanso da gestante, sem prejuízo do salário e emprego. Com a Lei nº 6.136/74, foi incluído entre as prestações da Previdência Social. A Constituição Federal de 1988 expressamente referiu ser direito social a proteção à maternidade e à infância, elencando como direito social das trabalhadoras urbanas e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição, a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias. No âmbito previdenciário, o texto constitucional criou o Regime Geral de Previdência Social, determinando o atendimento da proteção à maternidade, especialmente à gestante, cuja concretização é realizada pelo benefício de salário-maternidade, devido à mãe gestante ou adotante.

Palavras-chave: Previdenciário; Proteção; Licença; Salário; Maternidade.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Evolução histórica do salário-maternidade no Brasil. 3. Hipótese de incidência previdenciária do salário-maternidade. 4. Adoção e guarda para fins de adoção. 5. Das inovações da Lei nº 12.783/13 6. Período de graça e concessão do salário-maternidade. 7. Conclusão.

1. Introdução

No presente ensaio, estuda-se a evolução histórica do benefício desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960 até a atual Lei de Benefícios da Previdência Social de 1991, com suas posteriores alterações. Na abordagem da disciplina legislativa atual do benefício, enquadram-se seus requisitos nos aspectos da hipótese de incidência previdenciária, para uma melhor compreensão didática. Analisa-se, ainda, a concessão do benefício no caso de adoção e guarda para fins de adoção. Por fim, dá-se ênfase a principal discussão judicial do benefício, qual seja, da sua concessão à segurada desempregada enquanto no período de graça, diferenciando-se os casos de despedida com ou sem justa causa.

2. Evolução histórica do salário-maternidade no Brasil

A proteção à maternidade nasceu no ordenamento jurídico brasileiro como direito trabalhista no Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, como forma de garantir o descanso da gestante, sem prejuízo do salário e emprego (art. 392). Atualmente, como se verá, o salário-maternidade é prestação devida pela Previdência Social, nos termos do art. 201, II, da Constituição Federal. Ou seja, não se trata mais de direito trabalhista. É  benefício previdenciário[1], sendo as normas da Seguridade Social regentes de sua disciplina.  

Foi a Lei nº 6.136, de 07 de novembro de 1974, que incluiu o salário-maternidade entre as prestações da Previdência Social, relacionando-o no item I, do artigo 22, da Lei nº 3.087, de 26 de agosto de 1960[2], Lei Orgânica da Previdência Social, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 1º, da Lei nº 5.890, de 08 de junho de 1973, passando seu pagamento a ser de responsabilidade da Previdência Social, exonerando o empregador do encargo. Tal inclusão teve por base a Constituição Federal de 1967 ao estabelecer a proteção pela Previdência Social em relação à maternidade[3].

Na sua redação original, dispunha que correspondia à vantagem consubstanciada no artigo 393, da Consolidação da Leis do Trabalho, tendo sua concessão e manutenção pautadas pelo disposto nos artigos 392, 393 e 395 da referida Consolidação[4], cumprindo às empresas efetuar os respectivos pagamentos, cujo valor líquido seria deduzido do montante que elas mensalmente recolhessem ao Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) a título de contribuições previdenciárias (art. 2º).

A Lei nº 6.332/76 alterou a redação do art. 2º para determinar que o salário-maternidade, que correspondia à vantagem consubstanciada no artigo 393 da Consolidação das Leis do Trabalho, teria sua concessão e manutenção pautadas pelo disposto nos artigos 392, 393 e 395 da referida Consolidação, cumprindo às empresas efetuar os respectivos pagamentos. Estipulou que o valor bruto do salário-maternidade pago à empregada, aí incluída a contribuição dele descontada para a previdência social, seria deduzido do montante que as empresas recolhem mensalmente ao INPS a título de contribuições previdenciárias (§1º).

Por fim, saliente-se a previsão na Lei Orgânica da Previdência Social do benefício de auxílio-natalidade (art. 33)[5], de natureza assistencial, levado posteriormente à Lei nº 8.742/93 (art. 22)[6].

Explica Martins[7]:

Distingue-se o salário-maternidade do auxílio-natalidade. Este era prestação de assistência social. O primeiro é prestação da previdência social. No auxílio-natalidade, como prestação de assistência social, não era necessário o pagamento de contribuição para fazer jus ao benefício (art. 203 da Constituição), enquanto o salário-maternidade necessita de contribuição (art. 201 da Lei Maior). O salário-maternidade tem por objetivo o pagamento de remuneração à gestante durante os 120 dias de repouso. O auxílio-natalidade era um benefício de pagamento único, decorrente do parto

O Decreto nº 77.077, de 24 de janeiro de 1976[8], responsável pela expedição da Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS), regulou o benefício do salário-maternidade, determinando que corresponderia à vantagem consubstanciada no artigo 393, da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo sua concessão e manutenção pautada pelo disposto nos artigos 392, 393 e 395 da referida Consolidação, cumprindo às empresas efetuar os respectivos pagamentos (art. 50). O valor bruto do salário-maternidade pago à empregada, aí incluída a contribuição dele descontada para a previdência social, era deduzida do montante que as empresas recolhiam mensalmente ao extinto INPS a título de contribuição previdenciária (§1º). Não se aplicavam ao cálculo do valor do salário-maternidade as restrições contidas no §4º, do artigo 3º da citada Lei n. 5.890, e no inciso III, do seu artigo 5º (§2º). A previdência social fornecia os atestados médicos de que tratavam os §§ 1º e 2º do artigo 392, da Consolidação das Leis do Trabalho.

A Consolidação das Leis da Previdência Social de 1984, aprovada pelo Decreto nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984, substituindo a CLPS de 1976, determinou que o benefício do salário-maternidade corresponderia na manutenção do salário da segurada empregada durante 4 (quatro) semanas antes e  8 (oito) depois do parto, independentemente do período de carência e nos termos da legislação trabalhista (art. 44). O benefício era pago pela empresa à sua empregada, mediante compensação na forma do §10 do art. 139 (§1º)[9]. Não era aplicado ao cálculo do benefício o disposto no §4º do artigo 21 e no final do item III do artigo 23 (§2º)[10]. A previdência social continuou fornecendo os atestados médicos previstos na legislação trabalhista (§3º).

Já sob os auspícios da Constituição Federal de 1988, o texto constitucional expressamente referiu ser direito social a proteção à maternidade e à infância (art. 6º, caput). Elencou como direito social das trabalhadoras urbanas e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias (art. 7º, XVIII)[11].

Regulou no Título VIII, que trata da Ordem Social, os preceitos da seguridade social (capítulo II)[12], que compreende as disposições referentes à saúde (seção II), à previdência social (seção III) e à assistência social (seção IV).

No âmbito previdenciário, o texto constitucional criou o Regime Geral de Previdência Social, unificando os regimes anteriores, rural[13] e urbano. Determinou, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201), devendo, da mesma forma, atender a proteção à maternidade, especialmente à gestante (art. 201, II).

Escreve Fortes[14]:

Com a vinda da Constituição Federal de 1988, inaugurou-se, na comunidade política brasileira, o marco histórico da conformação constitucional de um Estado Democrático de Direito, incumbindo, pois, conforme já salientado supra, de operar uma modificação no status quo.

[...]

Sob o novo enfoque democrático, inicialmente fragmentada e segmentada, a Previdência culminou o processo de gradual unificação com sua completa estruturação, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, no âmbito do Sistema de Seguridade Social, que “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, previdência e assistência social”.

As disposições constitucionais foram reguladas pela Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, e pela Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Regulamentando a Lei de Custeio e de Benefícios, seguiram-se os Decretos nº 356 e 357, de 07 dezembro de 1991, Decretos nº 611 e 612 de 21 de julho de 1992, Decretos nº 2.172 e 2.173 de 05 de março de 1997 e o atual Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Conforme Lazzari e Castro, o direito previdenciário é composto de fontes materiais e formais. As primeiras “são os fatores que interferem na produção de suas normas jurídicas”[15]. As segundas, são as normas que regem as relações previdenciárias, sempre emanadas do Estado[16].  Dentre as fontes formais encontra-se a Constituição Federal, as emendas constitucionais, as leis, os tratados internacionais, os decretos legislativo e os decretos regulamentares.  Portanto, a Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, é fonte formal do direito previdenciário, tendo estruturado o benefício do salário-maternidade nos artigos 71 a 73, regulamentados atualmente pelos artigos 93 a 103 do Decreto nº 3.048/99, também fonte formal.

Outrossim, o salário-maternidade como expressão de um direito humano fundamental é objeto de diversos tratados internacionais aderidos pelo Brasil. Destacamos a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A internacionalização e universalização dos direitos humanos têm por precedentes o surgimento do Direito Humanitário, criado no século XIX e aplicável nas guerras para garantir os direitos dos militares fora de combate (v.g. prisioneiros) e civis, na criação da Liga das Nações, após a Primeira Guerra Mundial, e na criação da Organização Internacional do Trabalho – OIT, em 1919, com o objetivo de estabelecer formas de proteção dos trabalhadores. São momentos históricos que rompem o paradigma de um direito internacional regulador apenas das relações entre os Estados, passando-se a reconhecer que os indivíduos são sujeitos de direitos internacional, fragilizando com a noção de soberania estatal, haja vista a possibilidade de intervenções nos territórios nacionais para o resguardo nos direitos fundamentais[17].

No entanto, é só com o final da segunda grande guerra, após as violações aos direitos humanos ocorridos durante o conflito, que a comunidade internacional busca a criação de normas internacionais capazes de garantir o respeito a esse direitos. Surge em 1945 a Organizações das Nações Unidas – ONU, que através de sua Carta “consolida, assim, o movimento de internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoção desses direitos a propósito e finalidade das Nações Unidas”[18]. Contudo, a Carta das Nações Unidas de 1945 não explicitou o significado da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais” por ela utilizada. Consequentemente, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948. Para Piovesan[19], a Declaração é “a interpretação autorizada da expressão ‘direitos humanos’, constante da Carta das Nações Unidas.”.

No que concerne ao âmbito do presente trabalho, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. XXV, dispõe que toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. Determina, ainda, que a maternidade e a infância têm direito a cuidados especiais, sendo que, todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.

Ocorre que a Declaração não é tida como um tratado, ficando reduzido seu âmbito de concretização. Explica Rezek[20]:

A Declaração Universal dos Direitos do Homem não é um tratado, e por isso seus dispositivos não constituem exatamente uma obrigação jurídica para cada um dos Estados representados na Assembléia Geral quando, sem qualquer voto contrário, adotou-se o respectivo texto sob a forma de um resolução da Assembléia. Por mais de uma vez, ante gestões externas fundadas no zelo pelos direitos humanos, certos países reagiram lembrando a natureza não-convencional da Declaração.

Destarte, na busca da eficácia internacional dos preceitos contidos na Declaração Universal, com a criação de um sistema global de proteção internacional dos Direitos Humanos, os países tem buscando a celebração de diversos tratados, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 

Novamente, segundo Piovesan[21], o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Socais e Culturais objetivou

[...] incorporar os dispositivos da Declaração Universal sob a forma de preceitos juridicamente obrigatórios e vinculantes. (...). Isto é, como outros tratados internacionais, esse Pacto criou obrigações legais aos Estados-partes, ensejando a responsabilização internacional em caso de violação dos direitos que enuncia.

Neste diapasão, o Pacto reconheceu o direito de toda pessoa ao seguro social (art. 9º). Os Estados aderentes ao Pacto, reconheceram que se deve conceder à família, que é o núcleo natural e fundamental da sociedade, a mais ampla proteção e assistência possíveis, especialmente para a sua constituições e enquanto ela for responsável pela criação e educação dos filhos. No âmbito da previdência social, expressamente prevê o reconhecimento da proteção especial às mães por um período de tempo razoável antes e depois do parto. Durante esse período, deve-se conceder às mães que trabalham licença remunerada ou licença acompanhada de benefícios previdenciários adequados (art. 10).

Por fim, ao lado da estrutura normativa do sistema global de proteção dos direitos humanos em parte delineada nos parágrafos acima, existe o sistema regional de proteção, ou sistema interamericano, onde o diploma internacional respectivo é a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), que através do Protocolo Adicional de San Salvador, previu o direito à previdência social, incluindo, licença remunerada para a gestante, antes e depois do parto (art. 9º).

3. Hipótese de incidência previdenciária do salário-maternidade

Seguindo os ensinamentos de Bollmann[22] verificam-se os contornos atuais do benefício do salário-maternidade segundo a hipótese de incidência previdenciária. Conforme o autor, o fato gerador de um benefício previdenciário é composto pela descrição e preceito. A descrição da hipótese de incidência é composta pelos aspectos material, temporal, espacial e pessoal. O preceito da hipótese de incidência é formado pelo sujeito ativo, sujeito passivo e prestação devida, essa composta pelo aspecto quantitativo do benefício, forma de pagamento, tempo do pagamento e local do pagamento.

Na descrição da hipótese de incidência previdenciária analisam-se os aspectos material, temporal, espacial e pessoal do benefício do salário-maternidade.

O aspecto material da hipótese de incidência compreende o estudo do risco social coberto pelo benefício. Conforme Balera[23], “situações de fato, tanto que definidas como necessidades sociais, recebem juridicidade. Daí por diante, são objeto de específico esquema protetivo”.

Destarte, segundo o art. 201 da Constituição Federal de 1988, a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei, a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, idade avançada, reclusão,  proteção à maternidade, especialmente à gestante, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário.

Horvath Jr.[24] ensina as causas da proteção da contingência maternidade:

As causas originárias da proteção da maternidade como contingência social são duas. A primeira, de ordem médica, posto que antes da proteção social da maternidade os índices de mortalidade materna e infantil eram alarmantes. A segunda, de ordem social, posto que as mães se encontravam em um dilema social: ou não descansavam antes e depois do parto e ficavam expostas a doenças ou morte, ou descansavam antes e depois do parto sem compensação financeira para a perda da sua remuneração, e deixavam entrar por suas portas a saúde, e junto com ela a fome.

As contingências sociais protegidas para Ibrahim[25] são a gestação ou nascimento, o aborto não criminoso[26] e a adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

Fortes e Paulsen[27] fazem uma abordagem ampla sobre o risco social coberto pelo salário-maternidade, concluindo ser a própria maternidade, seja oriunda do parto ou da adoção. Indicam, primeiramente, proteger o risco do desemprego feminino, considerando a necessidade das mães cuidarem de seus filhos durante certo período, despesa que caso arcada pelo empregador, afastaria as mulheres do mercado de trabalho. No entanto, tal risco afeta apenas as seguradas empregadas, empregadas domésticas e avulsas, não se aplicando as demais classes de seguradas, evidenciando proteção à própria relação maternal e a infância. Essa proteção a própria maternidade foi acolhida na ampliação das seguradas protegidas pelo benefício e pela concessão da prestação as mães adotantes e guardiãs para fins de adoção. Outrossim, referem proteger a incapacidade laborativa decorrente da gestação ou parto das mães biológicas, concedendo prazo para a recuperação[28].

Para finalizar o aspecto material Bollmann explica[29]:

Destaque-se, ainda, que o requerimento administrativo não faz parte da hipótese de incidência necessária à concessão do benefício, embora sirva como uma espécie de “constituição em mora” do agente responsável, ou seja, uma exteriorização da vontade do segurado, necessária para o exercício de seu direito. Até que haja tal manifestação, ainda que já faça jus ao benefício, ele não deterá direito às prestações mensais, possuindo, no entanto, direito à situação de fundo.

Em outras palavras, a eficácia do fato jurídico consistente na eclosão do risco social implica a transformação da relação jurídica existente entre o segurado e a autarquia previdenciária, modificando a situação jurídica daquele, porém, para auferir as prestações mensais, além daquele suporte fático, deverá agregar-se, ainda, o requerimento administrativo.

Ainda que não se exija o exaurimento da via administrativa, a jurisprudência entende configurar falta de interesse de agir se proposta ação sem prévio requerimento administrativo do benefício, abrindo exceção em casos de notório indeferimento e resistência do mérito no curso da demanda[30].

O aspecto temporal da descrição da hipótese de incidência previdenciária é composto dos elementos temporais necessários para a concessão de determinados benefícios previdenciários, sendo o período de carência e o prazo mínimo de permanência do risco social encontrados atualmente em nossa legislação de benefícios[31]/[32].

Período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências (art. 24, LB).

Para a concessão do benefício do salário-maternidade são necessárias 10 (dez) contribuições mensais para as seguradas contribuintes individual, especial e facultativa (art. 25, III, LB).  Em caso de parto antecipado, o período de carência será reduzido em número de contribuições mensais equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado (art. 25, parágrafo único, LB). Por outro lado, independe de carência a concessão do salário-maternidade para as seguradas empregadas, empregada doméstica e trabalhadora avulsa (art. 26, VI, LB).

Portanto, nota-se não fazer parte da hipótese normativa do salário-maternidade o período de carência para as seguradas empregadas, empregada doméstica e trabalhadora avulsa, resumindo-se como requisitos para a concessão do benefício a ocorrência do risco social e a  qualidade de segurada.

Destaque-se o ter do artigo 39, parágrafo único, da Lei de Benefícios, ao garantir a segurada especial a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontinua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do  início do benefício. Percebe-se um conflito entre o art. 25, III, ao exigir a “carência” de (dez) 10 meses, e o artigo 39, parágrafo único, ao determinar 12 (doze) meses de exercício de atividade rural. Sobre o assunto esclarecem  Rocha e Baltazar Jr.[33]:

Com relação à carência para o benefício de salário-maternidade, considerando a sofrível redação deste inciso III, poderia subsistir certa dúvida quanto à carência necessária para a segurada especial (10 ou 12 contribuições), pois a parte final do dispositivo refere “respeitado o parágrafo único do Art. 39 desta Lei.” Contudo, o Decreto 3.265, de 29 de novembro de 1999, alterando o RPS, adotou a interpretação mais benéfica à segurada, igualando o prazo de carência desta espécie ao imposto para o contribuinte individual (§ 2º do art. 93).

Tecnicamente não se trata de carência, cujo conceito liga-se ao número de contribuições vertidas, mas, no efetivo exercício de labor rural durante o período equivalente ao de carência das outras seguradas. Tanto é assim que o próprio art. 26, III, da Lei de Benefícios, dispõe que independe de carência a concessão dos benefícios concedidos aos segurados especiais nos termos do art. 39.

Determinando o aspecto temporal o momento do nascimento do direito à prestação previdenciária, “uma vez realizados todos os elementos temporais, há a incidência da norma com a consequente adição do benefício ao patrimônio jurídico, ainda que ele seja postulado muito tempo depois”[34].

Em outras palavras, é o momento do nascimento do direito público subjetivo ao benefício e do dever de prestação por parte do Estado. Balera[35] defende serem as prestações previdenciárias verdadeiros e próprios direitos públicos subjetivos, não bastando sua outorga constitucional, necessitando a atribuição ao titular do poder de exigir o cumprimento da prestação devida. O caráter de direito público subjetivo das prestações previdenciárias, especificamente do salário-maternidade, também  é  defendido por Horvath Jr.[36]:

O salário-maternidade é direito público subjetivo, já que a proteção à maternidade, especialmente à gestante, é garantida como direito oponível perante o Estado (através da Autarquia que dirige o regime geral de previdência social), criando a obrigação do Estado providenciar o benefício previdenciário sempre que esteja diante da contingência social objeto da tutela.

Em relação aos aspecto espacial, ressalta Bollmann[37]:

Em relação ao aspecto espacial do benefício previdenciário, a diretriz norteadora é a constatação de que a efetivação do comando normativo depende, obviamente, do exercício da soberania do Estado. Esta, por sua vez, está limitada a uma região geográfica, o que se reflete na adoção, como regra, do princípio da territorialidade para a concessão do benefício previdenciário.

Contudo, isso não impede que sejam concedidos benefícios a pessoas que estejam foram do âmbito geográfico de projeção da soberania estatal; nesses casos, é possível, também, estabelecer cláusulas de exceção por regime estrangeiros mais benéfico, visto que, amparados por outro sistema, há cumprimento do fim social a que se destina a Previdência.

Encontramos exemplos de extraterritorialidade e de cláusulas de exceção de regime estrangeiro mais benéfico no art. 11, I, c, e e f, e no art. 11, V, e, todos da Lei 8.213/91.

No que tange ao aspecto pessoal, é a constatação da pessoa que sofre o risco social, malgrado possa não ser o beneficiário da prestação, ou seja, o aspecto pessoal da descrição do fato gerador do benefício previdenciário é a ligação entre o risco social coberto pelo benefício e a prestação devida ao próprio atingido ou outrem, que configurará como sujeito ativo da relação jurídica[38]. No beneficio do salário-maternidade o risco social e os efeitos econômicos atingem a mãe ou adotante, haja vista que não se trata de benefício devido ao nascido ou adotado. Em outra faceta “o aspecto pessoal é a existência da chamada qualidade de segurado, que traduz, também, o fato de que o sistema é economicamente mantido por esta pessoa”[39].

No preceito da hipótese de incidência analisam-se o sujeito ativo, sujeito passivo e prestação devida, essa composta pelo aspecto quantitativo do benefício, forma de pagamento, tempo do pagamento e local do pagamento.

Entre os elementos essenciais de qualquer relação jurídica estão o sujeito ativo e o sujeito passivo, realidade não destoante no direito previdenciário.

O primeiro é investido do poder de exigir do outro determinado comportamento (poder que se denomina direito subjetivo). O segundo, por seu turno, terá o dever (jurídico) de agir conforme aquele comportamento[40].

Os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social classificam-se como segurados e dependentes, nos termos do art. 10 da Lei de Benefícios. Os segurados estão elencados no art. 11 e os dependentes no art. 16 da Lei 8.213/91. Por sua vez, o art. 18 da lei de regência dos benefícios indica que o benefício do salário-maternidade é devido a classe das seguradas do Regime Geral da Previdência Social[41]. Não se trata, portanto, de prestação paga aos dependentes[42].

A redação atual do caput do artigo 74 da Lei de Benefícios, determinada pela Lei 10.710/03, indica as beneficiárias do salário-maternidade. Assim, o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social. Em outras palavras, extrai-se do dispositivo serem atualmente beneficiárias do salário-maternidade todas as classes de seguradas da Previdência Social, ou seja, a empregada, a empregada doméstica, a contribuinte individual, a trabalhadora avulsa, a segurada especial e a segurada facultativa. No caso de adoção, os segurados também farão jus ao benefício, consoante se verá abaixo.

Nem sempre foi esta a realidade, bastando verificar a evolução histórica do dispositivo em comento. A redação original garantia o benefício somente à segurada empregada, à trabalhadora avulsa e à empregada doméstica.

A Lei nº 8.861, de 25 de março de 1994, estendeu o beneficio a segurada especial, sendo que a controvérsia existente na jurisprudência reside na concessão do benefício de salário-maternidade para a rurícola menor de 12 (doze) anos. No âmbito da jurisprudência dos juizados, entende-se que para a concessão do salário maternidade é necessária a presença dos requisitos legais na data do parto, idade mínima de 14 anos até a vigência da Lei nº 8.213/91, e, após a vigência da Lei nº 11.718/2008, a idade mínima de 16 anos, mais a carência cumprida a partir da idade mínima exigida na legislação vigente[43]. Uniformizando a jurisprudência das Turmas Recursais da 4ª Região, a Turma Regional de Uniformização definiu que não podem fazer jus ao benefício de salário-maternidade as rurícolas menores de 14 anos. Somente os partos ocorridos após esta idade, desde que comprovada a carência após ter completado 14 anos, ensejam a concessão do benefício. A decisão ressaltou que a legislação previdenciária não veda o trabalho rural do menor de dezesseis anos (ou quatorze, na legislação anterior), nem poderia ter essa amplitude, uma vez que alheio ao seu objeto, restrito à regulamentação da Previdência Social. O que a Lei nº. 8.213/91 estabelece no seu art. 11 são as hipóteses e as condições em que um determinado trabalhador estará sujeito às normas e à proteção previdenciária[44]. No mesmo sentido tem decidido a Turma Nacional de Uniformização – TNU[45]. No entanto, advirta-se a existência de corrente contrária, sendo tomado como marco a idade de 12 anos, com possibilidade de mudança da jurisprudência citada.

A extensão a todas as seguradas somente ocorreu com a redação determinada pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, mantida pela Lei nº 10.710, de 05 de agosto de 2003.

Quanto ao sujeito passivo da relação jurídica de prestação escreve Bollmann[46]:

O sujeito passivo – responsável pelo pagamento do benefício – figurará no preceito da norma; podendo ser, conforme o sistema, uma entidade componente da Administração Pública ou uma empresa privada. É possível (e há essa hipótese no sistema atual) existir benefícios que sejam devidos por mais de um sujeito passivo. De qualquer forma, ainda que o regime jurídico da mantenedora do benefício seja privado, as regras que cercam o Direito Previdenciário têm cunho social e este deverá informar a relação jurídica dela decorrente.

No sistema do Regime Geral de Previdência Social, os encargos são imputados ao Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal criada a partir da Lei n. 8.020/90 (que, em seu art. 17, permitiu ao Executivo Federal a criação) e do Decreto n. 99/350/90 (que a criou).

Na redação original do art. 71 da Lei de Benefícios o salário-maternidade era pago pela empresa. A Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, determinou ser o benefício pago diretamente pela Previdência Social. Assim, desde a Lei nº 6.136/74 até a Lei nº 9.876/99, o pagamento era realizado diretamente pelo empregador, no entanto, sempre sob a responsabilidade da Previdenciária Social. Atualmente, a Lei nº 10.170, de 05 de agosto de 2003, restaurou a sistemática anterior, possibilitando o pagamento para as seguradas empregadas diretamente pela empresa. As demais classes de seguradas receberão o pagamento da Previdência Social (art. 73, LB). Da mesma foram, no caso de segurada empregada adotante ou que obtiver guarda para fins de adoção, o benefício será sempre pago diretamente pela Previdência Social (art. 71-A, parágrafo único, LB).

Assim, cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários de mais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física ou jurídica que lhe preste serviço. A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social (art. 72, LB).

O último elemento do preceito a ser estudado é a prestação devida, englobando o aspecto quantitativo, forma de pagamento, tempo de pagamento e local de pagamento.

O aspecto quantitativo, refere-se ao montante que deverá ser pago pelo sujeito ativo ao sujeito passivo da relação jurídica previdenciária, definido de acordo com o tipo de segurada.

Conforme o art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição foi fixado em R$ 1.200,00. O dispositivo objetivou “segundo a interpretação que lhe deu o Poder Executivo, limitar certo direito social relativo à  proteção da maternidade”[47].

No entanto, por força da decisão proferida na ADIN nº 1946-DF[48], ficou garantido que o salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral, conforme determinação infraconstitucional[49]. Quanto a ausência de submissão ao teto do valor a ser pagos as seguradas empregadas e avulsa, ensinam Fortes e Paulsen[50]:

O beneficio de salário-maternidade, a teor do disposto no art. 72 da Lei 8.213/91, no que tange às seguradas empregada e avulsa, não obedecia à limitação do valor-teto dos benefícios previdenciários, ou seja, poderia exceder ao valor máximo pago aos demais benefícios. Após a Emenda Constitucional n. 20, cujo art. 14 previu um valor teto, desta vez constitucionalizado, passou-se a discutir se o dispositivo atingiria também o salário-maternidade. Todavia, o STF, no julgamento da ADIN 1.946-5, entendeu que o art. 14 da EC 20/98 não atinge o salário-maternidade que, assim, continua não se submetendo a nenhum limite máximo de valor.

Sendo assim, mesmo que a renda mensal das seguradas empregadas e avulsas supere o teto pago à título de benefício pelo Regime Geral de Previdência Social, a renda do salário-maternidade corresponderá ao valor efetivo, sem qualquer tipo de limitação. Nada obstante, tal entendimento não se aplica no que tange às demais seguradas, cujo regramento de cálculo consta no art. 73, conforme acima explicitado, e que não foi objeto de apreciação quando do julgamento da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Assim, assegurado o valor de um salário mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá em um valor corresponde ao de seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; em um doze avos do valor sobre  o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial e em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas, ou seja, contribuintes individuais e segurada facultativa (art. 73, LB).

Outrossim, a mesma emenda constitucional acrescentou nas Disposições Constitucionais Gerais o art. 248, determinando que os benefícios pagos, a qualquer título, pelo Regime Geral de Previdência Social, ainda que a conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme o art. 37, XI, da Constituição Federal, conforme redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. O art. 37, XI, da Constituição Federal, teve nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003. O art. 8º da referida emenda determinou que até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, será considerado, para os fins do limite fixado no inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data da publicação da emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal. 

Tratando-se de prestação na forma de benefício continuado o salário-maternidade é pago mensalmente.

Quanto ao tempo do pagamento, ensina Bollmann[51]:

Na descrição da prestação devida, é necessária a previsão de quando se deve pagar, o que constitui o tempo do pagamento. No sistema do RGPS, a prestação deve ser paga até o décimo dia útil do mês seguinte ao de sua competência.

Neste descritivo do preceito, há, ainda, a consideração sobre quando se inicia o pagamento da prestação, se esta for periódica. Em outras palavras, ainda que o fato que deu origem ao benefício seja localizável no tempo, as suas conseqüências jurídicas podem ser posteriores, de acordo com o que dispuser a lei.

Segundo o Regulamento da Previdência Social, em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos de duração. Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas (art. 93, §§ 3^o e 4º, RPS).

Compete à interessada instruir o requerimento do salário-maternidade com os atestados médicos necessários. Quando o benefício for requerido após o parto, o documento comprobatório é a certidão de nascimento, podendo, no caso de dúvida, a segurada ser submetida à avaliação pericial junto ao Instituto Nacional do Seguro Social[52] (art. 95, RPS).

No caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego (art. 98, RPS).

No caso do salário-maternidade devido à segurada adotante ou guardiã para fins de adoção, orignalmente, era devido a partir da data do deferimento da adoção ou guarda para fins de adoção, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade, isso consoante redação original do art. 71-A, da Lei de Benefícios. Atualmente, com a nova redação dada pela Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, independentemente da idade da criança, o período de benefício será de 120 dias.

O salário-maternidade sempre teve como causa de cessação o transcurso do período previsto em lei ou pela morte da segurada, mesmo que não usufruído totalmente. Quanto essa segunda espécie de termo final, Horvath Jr.[53] defende que a legislação deveria prever o recebimento pelo pai ou representante legal do restante do período não pago[54]. No mesmo sentido Ibrahim[55]. Tal questão recebeu atenção do legislador com a reforma realizada pela Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, como se verá abaixo. É caso de cessação, ainda, a cassação da guarda que vise a adoção.

Os benefícios previdenciários serão pagos diretamente ao beneficiário, salvo em caso de ausência, moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção, quando será pago a procurador cujo mandato não terá prazo superior a 12 (doze) meses, podendo ser renovado. A impressão digital do beneficiário incapaz de assinar, aposta na presença do servidor da Previdência Social, vale como assinatura para quitação de pagamento de benefício (art. 109, LB). O benefício devido ao segurado ou dependente civilmente incapaz será feito ao cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador, admitindo-se, na sua falta e por período não superior a 6 (seis) meses, o pagamento a herdeiro necessário, mediante termo de compromisso firmado no ato do recebimento. Para efeito de curatela, no caso de interdição do beneficiário, a autoridade judiciária pode louvar-se no laudo médico-pericial da Previdência Social (art. 110, LB). O segurado menor poderá, conforme dispuser o Regulamento, firmar recibo de benefício, independentemente da presença dos pais ou do tutor (art. 111, LB).

Consoante Bollmann[56]:

A regra determinante da matriz de incidência deverá indicar, também, onde será paga a prestação. Ora, se a lógica do sistema previdenciário é a de atender a pessoa incapacitada para o sustento, resta evidente que devem ser previstos os meios mais adequados para este, o credor (sujeito ativo) e não para o devedor. Logo, ao contrário do que ocorre no Direito Privado, no qual a ausência de deliberação implica pagamento no domicílio do devedor, a natureza da obrigação demanda seja paga no domicílio do credor.

De fato, buscando facilitar o recebimento das prestações o art. 113 da Lei de Benefícios dispõe que o benefício poderá ser pago mediante depósito em conta corrente ou por autorização de pagamento, conforme dispuser o regulamento. Ainda, o art. 117, III, estabelece que a empresa, o sindicato ou a entidade de aposentados devidamente legalizada poderá, mediante convênio com a Previdência Social, encarregar-se, relativamente a seu empregado ou associado e respectivos dependentes de pagar benefícios. O convênio poderá dispor sobre o reembolso das despesas, ajustado por valor global conforme o número de empregados ou de associados, mediante dedução do valor das contribuições a serem recolhidas pela empresa.

4. Adoção e guarda para fins de adoção

A Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002, estendeu a concessão do salário-maternidade à mãe adotante ou que obtiver guarda para fins de adoção, com a inserção do art. 71-A na Lei de Benefícios. Paralelamente, na esfera trabalhista, inclui o art. 392-A, na CLT[57].

Conforme Castro e Lazzari[58]:

A Constituição Federal, na medida em que garante proteção especial à família, “mediante assistência a cada um dos que a integram”, equipara os filhos biológicos aos adotivos, e deste modo, parece inequívoco que o amparo social deva se estender a ponto de incentivar a prática da adoção, como forma de evitar a perda de várias vidas humanas que, na indigência das ruas, não têm como chegar a possuir uma existência digna. Por isso, saúda-se a iniciativa legislativa, pois se chega a um novo marco na chamada “doutrina da proteção integral à criança”, vencendo-se a discussão que antes pairava exclusivamente sobre a erradicação do trabalho infantil e o acesso à educação, para ampliar o espectro protecionista ao indivíduo com tenra idade, adotado por segurada da Previdência Social.

Ademais, mesmo sendo o salário-maternidade um benefício previdenciário e não trabalhista, as legislações sempre guardaram certo paralelismo no tratamento, não sendo diferente quanto ao deferimento do benefício às mães adotantes.

Explicam Fortes e Paulsen[59]:

Todavia, a partir da edição da Lei n. 10.421, de 15 de abril de 2002, foram incluídas no rol de beneficiárias as mães adotantes. A lei 10.421/2002 criou o art. 392-A, na CLT, criando a licença-maternidade para as adotantes, na seara trabalhista e, paralelamente, inseriu o art. 71-A na Lei 8.213/91, estendendo às mesmas o salário-maternidade.

Destarte, a segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança era devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade (art. 71-A). Nesses casos, o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social (art. 71-A, parágrafo único).

Regulamentando o dispositivo legal, o Decreto 3.048/99, determinou ser o benefício devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança (art. 93-A, §1º). Trouxe aspectos procedimentais para a concessão do benefício ao estipular a não concessão do benefício quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro, bem como da indispensabilidade da informação na nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã , bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção (art. 93-A, §§ 2^o e 3º). Por fim, segundo o regulamento, quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade. (art. 93-A, §4º).

O art. 5º da Lei nº 10.421/02 negou a retroatividade de suas disposições, impedindo a concessão do benefício para adoções e guardas para fins de adoção anteriores a sua vigência. No entanto, o Tribunal Regional da 4^a Região[60], mesmo anteriormente à Lei nº 10.421/02, já entendia que o salário-maternidade era devido às mães adotivas[61].

Por intermédio da Lei nº 12.010, de 03 de agosto de 2009, foram revogados os §§ 1º a 3º da CLT, que previam o escalonamento da licença-maternidade de acordo com a idade da criança. Por consequência, na seara trabalhista, ficou estabelecido que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, terá concedida a licença maternidade integral, independentemente da idade da criança.

No entanto, não houve revogação expressa do art. 71-A da Lei de Benefícios, que continuava prevendo a concessão do salário-maternidade de acordo com a idade da criança.  Diante de tal situação duas posições surgiram. Pela primeira, haveria dissociação dos efeitos na esfera trabalhista e previdenciária, continuando a Previdência Social a pagar o benefício nos termos do art. 71-A, da Lei de Benefícios, recaindo a diferença nas empresas. Pela segunda, o art. 71-A, da Lei de Benefícios, teria sido revogado tacitamente pela Lei nº 12.010/09[62].

A solução legislativa foi dada pela Lei 12.783/13, que ao dar nova redação ao art. 71 – A, dispôs que “Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias”, bem como que “§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social”. Por fim, o §2º destacou que “ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social”.   Vê-se, assim, que foi estendido o salário-maternidade aos homens segurados no caso de adoção ou guarda para fins de adoção.

5. Das inovações da Lei nº 12.783/13 

Importantes avanços no benefício de salário-maternidade foram dados pela Lei nº 12.783/13.

Primeiramente, foi dada nova redação ao art. 71, para dispor que “o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”

Foi acrescentado o art. 71-B, para prever que “no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono". No caso, “pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário” (§1ª). Ademais, segundo o § 2o,“o benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e V - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

6. Período de graça e concessão do salário-maternidade

A Lei de Benefícios da Previdência Social deu os contornos do benefício previdenciário do salário-maternidade nos artigos 71 a 73. Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social trouxe os dispositivos concernentes ao benefício nos artigos 93 a 103.

O regulamento da Previdência Social trazia regra de controvertida legalidade em seu artigo 97, ao determinar que “o salário maternidade da empregada será devido pela previdência social enquanto existir a relação de emprego”, disposição, em tese, conflitante com o instituto da manutenção da qualidade de segurado.

Tal disciplina já constava no art. 106 do Decreto nº 83.080/79, ao determinar que “o salário-maternidade só é devido pelo INPS enquanto existe a relação de emprego, cabendo ao empregador, no caso de despedida sem justa causa, o ônus decorrente da dispensa”.

Malgrado a redação do Decreto nº 3.048/99 não trazer mais a responsabilidade do empregador em pagar o benefício no caso de despedida sem justa causa, o entendimento ainda era adotado por parte da doutrina, enquanto vigente a redação original do art. 97 do Regulamento. Citamos Rocha e Baltazar Junior[63]:

O Regulamento de Benefícios, no seu art. 97, consagra uma disposição que tem por objetivo apenas estipular que, em caso de despedida sem justa causa, é o empregador que deverá suportar o encargo. Vedar a percepção da prestação para a gestante que está desempregada, mas que ainda mantêm a condição de segurada é uma interpretação que está em absoluto descompasso com os princípios que rezam a concessão das prestações previdenciárias, mormente ao princípio da proteção. Com efeito, o inciso II do art. 15 da Lei de Benefícios estende a proteção previdenciária pelo período mínimo de 12 meses no caso de cessação da atividade remunerada vinculada à previdência social, razão pela entendemos que esta interpretação seria ilegal.

No mesmo sentido, Duarte[64] defendia que o benefício do salário-maternidade era devido enquanto existir a relação de emprego, afirmando que quando houver despedida sem justa causa o empregador deverá arcar com o pagamento da prestação.

Extrai-se dos ensinamentos dos autores ser válida a disposição original do art. 97 do Regulamento da Previdência Social, com aplicação restrita nos casos de despedida da empregada sem justa causa. Contrario sensu, embora não expresso em seus ensinamentos, é possível concluir que havendo despedida com justa causa, o encargo deveria recair à Previdência Social.

No entanto, era necessário refletir sobre o argumento, haja vista hoje não ser o benefício devido apenas à segurada empregada, mas a todas as seguradas da Previdência Social, ou seja, não havia como se falar em despedida sem justa causa à segurada contribuinte individual, avulsa, especial e facultativa.

Por tudo isso, entendia-se que o regulamento violou o princípio da legalidade, aplicável a Administração Pública por força do art. 37 da Constituição Federal de 1988, ao afastar a aplicação do período de graça para a concessão do benefício do salário-maternidade.  Segundo Horvath Jr.[65], “a Lei nº 8.213/91 não apresenta nenhuma hipótese de exclusão durante o período de graça. Portanto, há de se aplicar uma regra básica de hermenêutica, onde o legislador não diferenciou não cabe ao intérprete fazê-lo”.

A aplicação do instituto da manutenção da qualidade de segurado para a concessão do benefício em questão à segurada desempregada era defendida com tranquilidade por Fortes e Paulsen[66]:

Caso a gestante ou adotante não ostente mais a qualidade de segurada, não poderá fazer jus ao salário-maternidade, já que tal circunstância promove a caducidade dos direitos previdenciários, conforme refere o art. 102, § 2º, da Lei 8.213/91. Todavia, se a ocorrência do fato gerador do benefício ocorrer quando, muito embora sem trabalhar ou recolher contribuições, estiver dentro do denominado período de graça, o benefício será devido. Isso porque a manutenção da qualidade de segurado no período de graça, previsto pelo art. 15 da Lei 8.213/91, determina a manutenção de todos os direitos inerentes a tal qualidade, incluindo o acesso às prestações do sistema.

Martins[67] adotava o mesmo posicionamento, defendendo não existir determinação legal para fundamentar a restrição imposta pelo art. 97 do Decreto nº 3.048/99. Esclarecia que a relação de emprego não é requisito para a concessão do benefício, considerando que o art. 73 da Lei de Benefícios contempla pessoas que não são empregadas, sendo apenas a manutenção da qualidade de segurada da trabalhadora.   O Tribunal Regional Federal da 4^a Região de longa data adotava o entendimento da ilegalidade do art. 97 do Regulamento[68].

No entanto, o quadro de ilegalidade foi corrigido pelo Decreto 6.122/07, ao dar nova redação ao art. 97 do Regulamento. Conforme a atual redação, “o salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa”. Conforme o novel  parágrafo único, “durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social”. Portanto, pela atual regulamentação, o salário-maternidade deve ser alcançada a segurada desempregada, no período de manutenção da qualidade de segurada, diretamente pela Previdência Social, exceto quando despedida sem justa causa durante o período de gestação, em razão da garantia da estabilidade de emprego. É que a empregada gestante tem proteção contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, segundo a regra estabelecida pela letra b do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição Federal,  o que implica afirmar que a segurada não poderia ser demitida, recaindo o pagamento do benefício direto no empregador, mediante posterior compensação[69]. Atente-se sobre o assunto, a Súmula 244 do TST[70].

No entanto, há forte corrente jurisprudencial que não faz a distinção do decreto, outorgando sempre a responsabilidade sobre o INSS[71].  Em sentido contrário, há precedentes que entendem ser de de responsabilidade direta do empregador, e não do INSS, o pagamento de salário-maternidade à segurada empregada que é dispensada sem justa no período de gestação, tendo em vista a manutenção a garantia trabalhista da estabilidade no emprego[72]. Aliás, cite-se novamente Duarte, na última edição de sua obra, após a alteração legislativa: “por outro lado, em caso de despedida sem justa causa, o empregador deverá suportar tal encargo (art. 97 do RPS), sem a possibilidade de reembolso”[73]. Correta a última posição, pois, não obstante o encargo, ao final, seja sempre do INSS, evita o inconveniente do bis in idem.

Por fim, destaque-se a situação de concessão do salário-maternidade à segurada aposentada.  O Regulamento da Previdência Social garante à segurada aposentada que retornar à atividade o benefício do salário-maternidade (art. 103, RPS), dispositivo criticado por Rocha e Baltazar Jr.,[74]:

Na redação atual do dispositivo focado, o segurado aposentado poderá habilitar-se apenas aos benefícios de salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. Paradoxalmente, o art. 103 do RPS assegura à aposentada que retorna à atividade o pagamento de salário-maternidade, hipóteses que, além de rara na prática, em princípio seria ilegal.

No mesmo sentido, os ensinamentos de Horvath Jr[75].

Tem-se aqui uma situação rara, a saber, uma previsão do regulamento ampliativa do direito do beneficiário, o que viola o princípio da legalidade estrita do agir administrativo.

Entendemos que a segurada aposentada, por deter a qualidade de segurada, teria direito ao salário-maternidade sempre que ocorresse a contingência social objeto da proteção. No entanto, a hipótese em estudo deveria estar contida na previsão legal, e não no decreto.

É que a Lei de Benefícios determina que o aposentado pelo Regime Geral que permanecer em atividade ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma em decorrência do exercício dessa atividade, exceto salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado (art. 18, §2º), não contemplando o salário-maternidade.

7. Conclusão

Na evolução histórica do salário-maternidade foi possível constatar que a proteção à gestante foi concebida inicialmente no ordenamento jurídico brasileiro como um direito trabalhista cujo ônus era do empregador, transmudando-se, posteriormente, para o âmbito da previdência social, de responsabilidade do Estado, em atenção aos comandos constitucionais e compromissos internacionais assumidos.

Atualmente a Constituição Federal considera a proteção à maternidade um direito social, reconhecendo a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Ao seu turno, determina que a previdência social atenderá a proteção à maternidade, especialmente à gestante.

No entanto, no sistema do regime geral de previdência social, para que a proteção à maternidade seja efetivado, especialmente à gestante, é necessário que concorram determinados requisitos, dentre eles, a qualidade de segurado. A qualidade de segurado não se dá apenas enquanto mantida a relação de emprego. É possível a manutenção da qualidade de segurado, durante certo lapso temporal previsto na legislação, denominado período de graça, independentemente  da existência do vínculo laboral e vertimento de contribuições ao regime. Enquanto no período de graça, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. O benefício do salário-maternidade é devido à segurada da previdência social enquanto mantida a qualidade de segurada, devendo, em alguns casos, ser cumprido o requisito da carência.

Sendo o regulamento norma de caráter inferior e subordinado à lei, é ilegal a redação original do art. 97 do Decreto nº 3.048/99 que limitou sua concessão enquanto mantida a relação de emprego, fazendo restrição não contida na Lei nº 8.213/91. O quadro de ilegalidade foi corrigido pelo Decreto 6.122/07, ao dar nova redação ao art. 97 do Regulamento. Conforme a atual redação, “o salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa”. Conforme o novel  parágrafo único, “durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social”. Portanto, pela atual regulamentação, o salário-maternidade deve ser alcançada a segurada desempregada, no período de manutenção da qualidade de segurada, diretamente pela Previdência Social, exceto quando despedida sem justa causa durante o período de gestação, em razão da garantia da estabilidade de emprego. É que a empregada gestante tem proteção contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, segundo a regra estabelecida pela letra b do inciso II do art. 10 do ADCT da Constituição Federal, o que implica afirmar que a segurada não poderia ser demitida, recaindo o pagamento do benefício direto no empregador. .

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