RESUMO: A Política Jurídica é a disciplina que se concentra naquilo que o Direito deveria ser, e não apenas no que é, distinguindo-se da Ciência Jurídica que se pauta na norma jurídica como objeto de estudo, consolidando-se como disciplina autônoma da Filosofia do Direito, da Ciência Política e da Sociologia Jurídica. O objetivo é estudar como as teorias neoconstitucionais podem contribuir na aplicação da Política Jurídica. As teorias neoconstitucionais nascem após a crise social e ética enfrentada pelo Direito, que se viu impotente para evitar duas grandes Guerras Mundiais e outros fatores que agrediram a dignidade do ser humano. Os estudos envolvendo a produção, interpretação e aplicação da norma - a partir de autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Manuel Atienza e outros - apresentam-se como aquelas mais aptas a contribuir na aplicação da Política Jurídica, uma vez que tentam superar a separação entre Direito e Moral e, ao mesmo tempo, entendem que os princípios e direitos fundamentais não só permitem como internalizam no ordenamento jurídico alguns valores que precisam influenciar toda a hermenêutica constitucional das normas, configurando visões teóricas mais compatíveis com uma melhor aplicação da Política Jurídica. O método a ser utilizado é o indutivo através de pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Hermenêutica. Neoconstitucionalismo. Política Jurídica.

INTRODUÇÃO

O positivismo jurídico atravessa hoje, diante da quebra de paradigmas imposta pela pós-modernidade, momento bastante complexo, sobretudo devido aos efeitos provocados pelo fenômeno da globalização. A autoridade jurídica, política e social do Estado, do direito positivo e das instituições que por séculos perdurou, foi fortemente abalada pelas crises do século XX, em especial as Grandes Guerras Mundiais.

Depois, a limitação da barreira do tempo e do espaço causada pela comunicação instantânea através dos avanços das tecnologias da comunicação aproximou os cidadãos do mundo inteiro, ampliando o intercâmbio de culturas.

A pós-modernidade revela ao mesmo tempo a dificuldade de eficácia da norma

jurídica em atender esta nova realidade e também o descrédito ideológico das pessoas no Estado e nas normas jurídicas. Ao se entender que cada sistema jurídico revela a ideologia de um Estado, abre-se as portas à possibilidade de relativizar aquelas leis, já que elas são diferentes em várias partes do mundo e em distintos períodos históricos.

Para os nossos dias, surge como alternativa para reimportação do positivismo jurídico, tornando-o mais vivo e presente na sociedade de modo inteligente e funcional, o estabelecimento de um critério ético, que busque implementar na vida individual e social a identidade de natureza do ser humano.    

Trata-se, portanto, de se repensar o positivismo jurídico a partir da necessidade de se revalorizar o direito não apenas como organização social e aplicação de normas, mas, sobretudo, como ente responsável por trabalhar o aprimoramento existencial dos cidadãos.

A disciplina que se preocupa com aquilo que o Direito deveria ser é a Política Jurídica. Enquanto a Ciência Jurídica tem a norma como objeto de estudo e parte de sua autonomia científica, a Política Jurídica está imersa no mundo dos valores e da vida, e, portanto, não pode se separar das demais ciências e áreas do conhecimento.

No que se refere a estudos envolvendo interpretação e aplicação da norma, as teorias neoconstitucionalistas, a partir de autores como Alexy, Dworkin, Atienza e outros, apresentam-se como aquelas mais aptas a contribuir na aplicação da Política Jurídica, vez que tentam superar a separação entre Direito e Moral, e por entenderem que os princípios e direitos fundamentais não só permitem como internalizam no ordenamento jurídico alguns valores que precisam influenciar toda a construção, interpretação e aplicação das normas, parecem ser as visões teóricas mais compatíveis com uma melhor aplicação da Política Jurídica.

1.     Considerações preliminares

O direito positivo tem por característica fundamental ser fixo no tempo e no espaço, isto é, decorre de decisões e políticas anteriores a ele, e a partir daí produz seus efeitos. Desse modo, produz efeitos apenas na medida e no conteúdo daquilo que a norma estabelece, não é capaz de vislumbrar alcances futuros e possíveis novas medidas.

Este trabalho de vislumbrar a necessidade de alteração do direito vigente é reservado à disciplina da Política Jurídica, que assim se torna capaz de analisar a dinâmica do movimento das normas e seus respectivos impactos positivos ou negativos junto à sociedade.

A necessidade de um estudo neste sentido tal como propõe a Política Jurídica urge, principalmente após a crise pela qual passou o positivismo clássico de KELSEN[i] que, preocupado primordialmente com a cientificidade do Direito, chegou a afirmar que "do ponto se vista de um conhecimento dirigido ao direito Positivo, uma norma pode ser tida como válida, ainda quando contradiga a ordem moral".

Verifica-se que há, no modelo do direito positivo, uma clara primazia do princípio da segurança jurídica, relegando a segundo plano princípios da justiça e da moral. Sem nos adentrar acerca da contribuição do positivismo jurídico como forma de superar o modelo do Antigo Regime e evitar as arbitrariedades do monarca; hoje, o positivismo não se mostra capaz de responder satisfatoriamente aos anseios sempre cambiantes, dinâmicos e crescentes de uma sociedade plural.

A aplicação fria da lei, tal como propõe o positivismo jurídico clássico, hoje abordado por alguns autores como paleopositivismo, no sentido que só vale o que está escrito em um documento formal solenemente promulgado por um órgão soberano legítimo e reconhecido – aplicada mesmo se a norma estiver desvinculada da moral - trouxe consequências nefastas para humanidade.

PEREZ[ii] afirma que a “legalidade é pouca coisa se se separa de suas raízes éticas”. Partindo desses pressupostos analisaremos com mais propriedade a Política Jurídica e o Neoconsitucionalismo como forma de superar o modelo positivista, mas sem descartar seus benefícios.

2.         A Política Jurídica

Como já assentado, a Política Jurídica é a disciplina que se concentra naquilo que o Direito deveria ser, e não simplesmente naquilo que se é, uma vez que, esta última, recai nas preocupações da Ciência Jurídica.

MELO[iii] leciona que a Política Jurídica é o "mais adequado instrumento de que dispõe o jurista para participar do esforço de todos os cientistas sociais no direcionamento das mudanças socioeconômicas, levando em conta as utopias da transmodernidade". Insiste que, a tarefa da Política Jurídica não é de natureza descritiva, mas sim configurada num discurso prescritivo comprometido com a necessidade de criar um ambiente propício para relações permeadas por uma convivência saudável.

Ainda, para o mesmo autor[iv], Política Jurídica vem a ser “o conjunto de estratégias que visam à produção do conteúdo da norma, e sua adequação aos valores Justiça e Utilidade Social cuja abrangência se dá num complexo de medidas que têm como objetivo a correção, derrogação ou proposição de normas jurídicas”. Ou ainda, procura provocar “mudanças de rumo na Jurisprudência dos Tribunais, tendo como referente a realização dos valores jurídicos.”

REALE[v] afirma que a politica jurídica merece atenção, pois figura como parte culminante da Teoria do Estado, tanto no campo do saber político, quanto no saber jurídico; ela representa o ponto de intersecção ou de interferência de duas pesquisas no plano empírico-positivo, como prudência legislativa e jurídica.

Sem deixar de reconhecer a importância da Ciência Jurídica, a Política Jurídica quer ir além da mera interpretação e aplicação do direito positivo, pois esta disciplina busca adentrar profundamente no mundo dos fatos e valores que compõem a sociedade atual e, a partir daí, retirar os reais anseios sociais para produção normativa em consonância com os sentimentos da ética, do legítimo, do justo e do socialmente útil.

Nas palavras de MELO[vi] a “atividade criativa da politica jurídica será o sopro vivificador que deve bafejar os sistemas dogmáticos”, pois, continua o autor, que ao se exigir a justificação não só da norma, mas também de seus processos de elaboração e aplicação “a política jurídica provocará não apenas normas corrigidas, mas um direito reconceituado para servir às reais necessidades do viver.” 

Cumpre ressaltar que a Política Jurídica busca, além dos valores expostos, preservar a segurança jurídica conquistada pelo Estado de Direito, mas também assegurar a justiça social. Uma vez que, MELO[vii] nos alerta sobre a "crise entre o Direito e a Ética, ou seja, entre o Direito vigente e o Direito justo.”

Desse modo, o autor está consciente de que além da promoção dos valores sugeridos, deve-se seguir com cautela para preservar as conquistas da cultura jurídica e da própria história – uma vez que os direitos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, um constante processo de construção e reconstrução[viii] – e uma ruptura repentina no atual modelo de Estado de Direito produziria o caos. Assim, “o bom senso recomenda que busquemos contribuir para resolver o descompasso entre a rigidez do sistema dogmático e as novas exigências sociais, com propostas politico-jurídicos adequadas”.[ix]

É diante desse contexto que a tendência pós-positivista, mais notadamente o movimento neoconstitucionalista mostra-se como uma abordagem mais sintonizada com os postulados da Política Jurídica.

3.         O Neoconsititucionalismo

Tal corrente de pensamento surgiu com grande vigor em países como a Itália e a Espanha, conseguindo adeptos também em países latino-americanos. O que esta linha de pensamento busca é, em graus diversificados, a aplicação do Direito não fique circunscrita apenas à subsunção automática das normas jurídicas, mas é útil para dirimir casos nos quais as regras e princípios normativos puramente são incapazes de dar solução.[x]

Segundo AGRA[xi], “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para implantação de um Estado Democrático Social de Direito”.

O autor acrescenta que dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direito fundamentais; b) onipresença dos princípios e regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva.

Além disso, o autor[xii] remete para a ideia da Constituição como valor em si. Afirma que o “caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais”.

Outros elementos marcantes do neoconstitucionalismo é fato que a constituição é o centro do sistema, ou seja, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição que, passa assumir status de norma jurídica impregnada de imperatividade e superioridade (tese da força normativa da Constituição de Konrad Hesse) isso quer dizer que, se ocorrer o seu descumprimento, igualmente as demais normas jurídicas, permite-se o seu cumprimento forçado.

Além disso,  o conteúdo axiológico que a Constituição passa a carregar, sobretudo no que diz respeito à promoção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. Tais valores passam não só a ser oponíveis contra o Estado (eficácia vertical), mas contra todos sem distinção, o que convencionou chamar de eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou eficácia irradiante aos Poderes ou mesmo aos particulares.[xiii]

CUNHA[xiv] observa a importância dessa nova arquitetura do direito constitucional, garantindo a reaproximação “entre Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valore substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo sistema político e jurídico.”

Passa-se então advogar não mais para uma interpretação jurídica tradicional, mas sim, conforme BARROSO[xv], em uma nova dogmática de interpretação constitucional, mais atenta ao conteúdo axiológico dos princípios, a interpretação conforme a constituição e sua supremacia, a unidade, a razoabilidade e a sua efetividade, dentre outros.

Uma vez que os valores começam a despontar como guia para interpretação constitucional, a noção de dignidade humana ganha relevância, entendida como um valor espiritual supremo e indissociável do ser humano, posiciona-se como o epicentro axiológico orientar de das demais normas constitucionais, assumindo tamanha importância que o constituinte de 1988 a inscreveu como fundamento republicano (art. 1º, III, da CF).

Este entendimento para estar em sintonia com a decisão do Supremo Tribunal Federal no emblemático HC 85.988/PA, de relatoria do Ministro Celso de Mello:

A dignidade da pessoa humana é princípio central do sistema jurídico, sendo significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo ordenamento constitucional vigente em nosso país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.[xvi]

Similar é o entendimento de dignidade da pessoa humana para MACHADO[xvii], no sentido de que "consubstancia um limite axiológico ao poder constituinte e um padrão valorativo das actividades de criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas". 

SARLET[xviii] assevera “que o mesmo princípio constitui o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas” e complementa que “sem dignidade, o ser humano estaria renunciando à própria humanidade”.

Sendo a dignidade da pessoa humana o vetor axiológico que deve orientar à interpretação da Lei Maior, os direitos fundamentais ganham especial atenção. ALEXY[xix] conceitua os direitos fundamentais como sendo aquelas posições jurídicas que, do ponto de vista do direito constitucional, são de tal sorte relevantes para a comunidade, que não podem ser deixados na esfera de disponibilidade absoluta do legislador ordinário.

É precisamente neste contexto que assume relevo a lição de FERRAJOLI[xx], no sentido de que todos os direitos fundamentais equivalem a vínculos substanciais que condicionam a validade substancial das normas produzidas no âmbito estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins últimos que norteiam o moderno Estado constitucional de Direito. Trata-se da chamada “esfera do indecidível”.

Portanto, a dignidade da pessoa humana e consequentemente os direitos fundamentais constituem, simultaneamente, um limite e tarefa dos poderes estatais. 

Diante destas constatações, não basta que as normas jurídicas sejam apenas formalmente válidas (que obedeçam ao caminhar do processo legislativo desde a proposta até a publicação) e, mesmo desvinculadas da moral, sejam friamente aplicados pelos Poder Judiciário como se o juiz fosse um autômato, como pregava o positivismo jurídico, mas as normas devem passar também pelo crivo material ou substancial, ou seja, devem estar em sintonia com os valores constitucionalmente assegurados.

 Esta parece ser a percepção de CANOTILHO[xxi] quando formula a ideia da "reserva de justiça", como parâmetro da legitimidade ao mesmo tempo formal e material da ordem jurídica estatal. No mesmo sentido deve ser interpretada e aplicada as normas constitucionais – sejam elas regras ou princípios – pois qualquer norma é dotada, com maior ou menor grau, de eficácia jurídica.

Eis o ponto de intersecção entre a Política Jurídica e o neoconstitucionalismo, como assevera MELO[xxii] a respeito da Política Jurídica, que a “validade de uma norma não pode ser extraída apenas de seus aspectos formais, mas deve considerar também a legitimidade ética de seu conteúdo e de seus fins”, o autor continua o raciocínio ao afirmar “que a validade material há de ser buscada racionalmente na conformidade possível entre a prescrição e respectiva sanção e os sentimentos e ideias do justo e do socialmente útil”.

CANOTILHO[xxiii] complementa o raciocínio com admirável proficiência ao afirmar que “o fundamento de validade da constituição é a dignidade do seu reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a convicção, por parte da colectividade, da sua bondade intrínseca”.

Neste sentido, entendemos que o neoconstitucionalismo pode contribuir com a Política Jurídica. Eis o objeto do próximo item.

4.         Neoconstitucionalismo aplicado à Política Jurídica

Em um primeiro momento, convém consignar os aspectos comuns entre a política jurídica e o movimento neoconstitucionalista: ambos refutam prontamente, em que pese em outras palavras, manter uma norma injusta em nome do princípio da legalidade e da segurança jurídica.

MELO[xxiv] destaca que “é inglório pretender que a totalidade das situações possa ser abrangida pela abstração da norma positivada.” É nesse contexto que a hermenêutica neoconstitucional ganha espaço para seu desenvolvimento. Pois como assevera o autor:

...a dogmática jurídica pretendeu resolver o problema através de um discurso legitimatório que validaria todo o direito vigente, fosse através de ficções (caso da norma fundamental), fosse através de deduções (hierarquia das normas) ou de pressupostos formais. Ocorre que a política jurídica, a proposta dogmática não satisfaz, pois a legitimação que se busca é no sentido de assegurar valores, estejam estes contidos ou não no ordenamento jurídico. [xxv]

Essa busca incessante de assegurar valores que se compromete a Política Jurídica, cumpre mencionar o ensinamento de DWORKIN[xxvi], que entra em sintonia com a busca de impregnar a criação, a interpretação e a aplicação do direito com os valores referidos alhures,  segundo o qual todos os juízos a respeito de direitos devem basear-se na ideia que todos os membros da comunidade devem ser considerados iguais enquanto seres humanos. Logo, cumpre ao governo tratar todos que estão ao seu cuidado de forma igual, merecedores da mesma atenção e respeito.

No que concerne ao ordenamento jurídico, sabe-se que este é composto de diversas normas, estas, desdobram-se em regras e princípios. ÁVILA[xxvii] afirma que um sistema não pode ser composto só de princípios, pois seria demasiadamente flexível e, nem, todavia, de regras, pois se tornaria muito rígido e formalista. Desse modo, a rigor, não existe primazia de uma espécie normativa sobre a outra, apenas que cada uma despenha funções diferentes e complementares.

ALEXY[xxviii] esclarece que, as regras são mais específicas e sujeitas a uma aplicação tudo ou nada; já os princípios, são mandados de otimização, imbuídos de valores, entendidas como uma ordem de realizar algo na máxima medida do possível, respeitando as condições jurídicas e fáticas.

BARROSO[xxix] anota, ainda, que “... a Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central”.

Uma vez que os princípios são permeáveis valores, o neoconstitucionalismo com seus pressupostos de concretização dos direitos fundamentais e da hierarquia valorativa das normas, pode, como estratégia, absorver os postulados sugeridos pela Política Jurídica, promovendo seus valores desde a criação e interpretação até a aplicação do direito.

ÁVILA[xxx] discorrendo a respeito da interpretação e a aplicação dos princípios, assevera que se devem dar com base nos postulados normativos inespecíficos, a saber, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garante-se o mínimo de eficácia dos direitos fundamentais); e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade.

E para estes postulados normativos possam ser aplicados de forma mais coerente e harmoniosa, imperioso é reconhecer a contribuição de ATIENZA[xxxi] ao analisar quais os pontos que deveriam ser tratados pela argumentação jurídica. De forma sucinta, o neoconstitucionalista espanhol observa acerca da necessidade das teorias da argumentação jurídica aproximarem-se com outras áreas extrajurídicas, e que possibilitem lidar com as situações fáticas.

O autor disseca as teorias da argumentação jurídica analisando seus pontos que apresentam gargalos e omissões e, desse modo, tenta retirar as deficiências do ordenamento jurídico para uma melhor interpretação do direito, desviando das amarras cristalizantes e típicas do positivismo.

Levando-se em conta esses pressupostos e considerações, equipando os operadores do Direito com tais arsenais jurídicos e reconhecendo que “o direito e jurisprudência são os mineradores da verdade social”[xxxii], abre-se um novo leque de oportunidades para construção de um Direito mais seguro que preza pela harmonia de todas as relações jurídicas possíveis, mesmo que ainda não reguladas e não positivadas.

            Pois, como afirma MELO[xxxiii], “a norma jurídica, para ganhar um mínimo de adesão social que a faça obedecida e materialmente eficaz, deve ser matizada pelo sentimento e ideia do ético, do legítimo, do justo e do útil.”

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito não é um fim em si mesmo e, como visto alhures, deve ser usado para atingir valores consagrados no Texto Constitucional, servindo como meio para alcançar fins como o justo, o socialmente útil, o ético e o legítimo dentro dos padrões democráticos de uma sociedade civilizada que preza pelo bem proceder e as virtudes.

Para pesquisas futuras surge necessário aprofundar as conexões entre moral e direito na perspectiva da Política Jurídica e do Neoconstitucionalismo, vez que este último aceita a inserção da Moral, mas limitada aos valores constitucionalmente consagrados, na forma de direitos fundamentais.

 Não se trata, portanto, de restabelecer vínculo entre Moral e Direito em senso absoluto, o que poderia ser entendido como retorno a visões abandonadas de Direito, mas a utilizar o critério moral inclusive como baliza para melhor aplicação da norma positivada. Quais valores morais podem ser positivados? De que forma eles podem incidir na aplicação e interpretação das normas? São questões em que a Política Jurídica pode vir a oferecer interessantes subsídios para o desenvolvimento da Ciência Jurídica.

REFERÊNCIAS

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NOTAS: