Resumo: O delito de lavagem de dinheiro pode ser considerado um crime complexo. Isso porque para a sua configuração faz-se necessária a prática de um crime antecedente, que constitui uma circunstância elementar do tipo de lavagem. Após ter adotado uma postura de segunda geração na repressão do delito de lavagem, conforme construção doutrinária, o Brasil, com o advento da Lei 12.683/2012, inseriu-se na terceira geração de repressão penal à conduta de lavagem, sendo o propósito deste estudo analisar as implicações decorrentes disso.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Crime Antecedente. Repressão penal. Terceira geração.

Considerações iniciais: redação original da Lei 9.613/1998

O delito tipificado como lavagem de dinheiro possui um pressuposto básico, qual seja o crime antecedente. Dessa forma, não haveria que se falar em lavagem de dinheiro sem a perpetração de um delito prévio, o qual é denominado de crime antecedente, uma vez que apenas se pode “lavar” aquilo que está “sujo”.

Analisando-se a Lei 9.613/98, em sua redação original, verificava-se que o legislador pátrio havia optado por estabelecer um rol taxativo de crimes antecedentes, consoante a redação do artigo 1º do mencionado diploma legal, que assim dispunha:

Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II - de terrorismo e seu financiamento;[1]

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante seqüestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII - praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).[2]

Pena - reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos e multa.

Importante ressaltar que, além dos crimes principais destacados acima, existem também outras formas especiais e derivadas de lavagem de dinheiro que já estavam expressas nos parágrafos primeiro e segundo, e seus respectivos incisos, do artigo 1º, da Lei 9.613/98, em sua redação original, veja-se:

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

I - os converte em ativos lícitos;

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em

depósito, movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. 

Observa-se que o legislador brasileiro ao optar por um rol taxativo de crimes antecedentes, situava-se em posição intermediária na criminalização da conduta em análise, isto é, adotava uma legislação de segunda geração no combate à lavagem, tal como a postura adotada por Portugal, Alemanha e Espanha.[3] A primeira geração corresponderia às legislações que restringiam o delito de lavagem à ocultação de bens, direitos ou valores derivados do tráfico ilícito de entorpecentes, enquanto na terceira geração a lavagem de dinheiro poderia ser proveniente da prática de qualquer crime precedente.[4]

Segundo anota Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, em verdade, o legislador pátrio adotava posição mista, colocando-se entre a segunda e terceira gerações, uma vez que a lavagem de dinheiro estaria caracterizada quando a infração penal anterior estiver no rol de delitos antecedentes previsto no caput do artigo 1º, bem como quando praticado por organização criminosa, não importando o tipo delitivo.[5]

Certo é que ao se estabelecer um rol taxativo (numerus clausus) de delitos antecedentes, além das outras formas especiais e derivadas previstas na Lei 9.613/98, não se podia falar em lavagem sem a prática de ilícito penal prévio, porém não se tratava de qualquer delito, mas tão-somente aqueles expressos nos incisos do artigo 1º da Lei de combate à lavagem. Sendo assim, pode-se dizer que os crimes antecedentes são principais, primários ou básicos em relação aos crimes de lavagem, que, por sua vez, sob a perspectiva da criminalidade organizada, são acessórios, secundários ou derivados, embora se trate a lavagem de delito autônomo[6].

1. O rol dos crimes antecedentes: críticas e superação.

Ocorre, contudo, que a lista de crimes antecedentes elaborada pelo legislador fora objeto de severas críticas em razão da não inserção de crimes e contravenções que podem afetar de forma significativa a economia nacional, dentre os quais se destacam a receptação[7], a prática do jogo do bicho[8] e os crimes contra a ordem tributária. Em razão do estreito limite deste trabalho, nos preocuparemos em expor mais especificamente as críticas decorrentes da não inclusão dos crimes contra a ordem tributária (também comumente denominados de sonegação fiscal) no rol de delitos antecedentes, em razão de ser a mais debatida e criticada em nossa doutrina.  

O principal argumento utilizado pelo legislador durante a tramitação do projeto de Lei de lavagem para a não classificação dos crimes contra a ordem tributária no rol de delitos antecedentes é o de que tal prática não redundaria em um acréscimo ao patrimônio do agente, consistindo a ocultação, dissimulação ou utilização dos bens valores e direitos provenientes da sonegação fiscal em mero exaurimento da ação delitiva já perpetrada, havendo, em verdade, mera manutenção do patrimônio.[9]

O legislador pátrio acrescentava, ainda, que se a omissão no pagamento de tributo constitui crime e a posterior utilização do dinheiro que se deixou de repassar ao Fisco configurasse outro delito, estar-se-ia punindo duas vezes a mesma conduta.[10] Nesse mesmo sentido era o entendimento de Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, para quem a inserção da infração penal tributária no rol de delitos antecedentes poderia acarretar em eventual bis in idem quando a lavagem fosse perpetrada na modalidade de ocultação.[11]

E apesar de dissentir do fundamento empregado pelo legislador, no sentido de que a infração penal tributária não representaria um aumento patrimonial ao agente, Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo concordava com a não inserção dos crimes tributários entre os delitos antecedentes, pois, dessa forma, “a lei de lavagem buscou desvencilhar-se do reconhecido ‘carnaval tributário’, não correndo o risco de vulgarizar o crime, nem de cair em eventual ineficácia.”[12]

Em sentido contrário, ou seja, na defesa da previsão da sonegação fiscal no rol de delitos prévios, Ela Viecko V. de Castilho apresentava, basicamente, as seguintes críticas à postura adotada pelo legislador: a) que a dupla apenação ocorre também em outros casos e não somente na sonegação (a autora aponta o seguinte exemplo: “quando alguém trafica e oculta o valor obtido ou quando pratica a extorsão e oculta o valor extorquido”); b) que a prática de crimes tributários pode acarretar em acréscimo patrimonial, como é o caso da utilização de notas frias para realizar “caixa dois”; c) que o subfaturamento ou superfaturamento na importação e exportação de bens, que configuram delitos tributários, constituem forma de ocultação de ativos.[13]

Ainda no sentido de discordar da opção do nosso legislador, Rodolfo Tigre Maia aduz que a prática de sonegação pode redundar em vantagens econômicas, como é o caso da empresa que deixa de recolher impostos e emprega os valores que deveriam ser repassados ao erário em sua atividade econômica, melhorando seu desempenho no mercado, na medida em passa a oferecer preços mais competitivos.[14]

Para a autora Ela Wiecko V. de Castilho, a verdadeira razão para a não inclusão dos ilícitos penais tributários no rol de delitos prévios reside no fato de que a grande massa de ativos que circula no mercado financeiro mundial, movimentada pelos grandes especuladores, provém da evasão fiscal.[15] Dessa forma, o Brasil ao excluir tais espécies delitivas dos crimes antecedentes da lavagem, estaria adotando tendência imposta pelos grandes países ricos, detentores de grande volume do capital econômico circulante no mercado global. No entanto, a autora afirma que a tendência de tolerância aos delitos tributários e a posterior utilização dos ativos sonegados na prática da lavagem tende a acabar, ante a preocupação dos países ricos em controlar o financiamento de práticas terroristas.[16]

Ainda no que respeita à sonegação fiscal, como prática originária da lavagem de dinheiro, merece destaque a crítica de César Antonio da Silva no que respeita as denominadas contas CC-5, criadas pela Carta-Circular nº 5, de 1969, expedida pelo Banco Central. Conforme aduz o autor, as denominadas contas CC-5 permitem a remessa de dinheiro brasileiro ao exterior, de modo a constituir um mecanismo facilitador para a prática da lavagem, possibilitando a entrada em nossa economia de dinheiro brasileiro, mas com aparência estrangeira, tratando-se de verdadeira simulação, cuja prática é, inclusive, isenta de tributação, uma vez que o capital estrangeiro investido no país, em fundos de renda fixa, é livre de impostos.[17] 

Merece relevo também o fato de que o legislador não excluía a sonegação de qualquer espécie do rol de delitos prévios da Lei de lavagem, como bem registra Marco Antonio de Barros. Isso porque com o advento da Lei 9.983/2000, a qual introduziu no Código Penal o artigo 337-A (de nomen juris Sonegação de contribuição previdenciária[18]), essa modalidade de sonegação passa a constituir crime antecedente na medida que está inclusa no contexto dos crimes contra a Administração Pública, que, como já demonstrado, configuram delitos prévios que podem ensejar a prática da lavagem.[19]

Se por um lado a Lei de lavagem é objeto de diversas críticas em razão da não previsão de algumas infrações penais que ofendem de forma significativa o sistema econômico nacional no rol de delitos prévios, por outro o mencionado dispositivo legal era alvo de não menos contundentes críticas no que se refere a certos delitos classificados como antecedentes, como é o caso dos “delitos” de terrorismo e seu financiamento e os praticados por “organização criminosa”.

No que se refere ao suposto crime de terrorismo tem-se que o legislador brasileiro inseriu tal modalidade delitiva dentre os delitos prévios da lavagem a fim de aderir à tendência internacional de repressão a tal prática, que ficaram ainda mais evidentes após os atentados de 11 de setembro em 2001 (ataque ao World Trade Center), assumidos pela facção fundamentalista da Al Qaeda, liderada por Osama Bin Laden, bem como em razão do atentado de 11 de março de Madri, em seu sistema de transporte ferroviário, cuja autoria foi assumida pelo grupo Brigadas de Abu Hafs al Masri. Outra razão para a inclusão de tal crime no rol de delitos antecedentes é seu caráter organizado, apresentando infra-estrutura que requer a movimentação de capitais ilícitos, assim como pelo fato de guardar relação com outras formas de criminalidade organizada.[20]

Contudo, em que pese haja alusão em nosso ordenamento ao crime de terrorismo (artigo 5º, inciso XLIII[21] e artigo 2º da Lei 8.072/90[22]) tal delito carece de definição em ambos dispositivos supra mencionados. Nem mesmo a Lei 7.170/83, que trata dos crimes contra a segurança nacional e contra a ordem política, e que em seu artigo 20 prevê a expressão “atos de terrorismo” define o que seja tal conduta.[23] O advento da Lei 10.744/2003[24] também não serviu para solucionar a lacuna da definição de terrorismo em nosso ordenamento jurídico-penal, embora preveja em seu artigo 1º, parágrafo 4º[25], um conceito para ato terrorista, tem-se que “para fins penais, em nada aproveita a definição carente das características descritivas do tipo penal”.[26]

Visto isso, entende-se que em razão do princípio nullum crimen nulla poena sine lege – não há crime, nem pena senão em virtude de lei – torna-se inviável a  criminalização da dissimulação, ocultação ou integração de bens direitos ou valores originários crime de terrorismo praticado no exterior.[27]

Analisando-se a Lei 9.613/98, vislumbra-se que o legislador ao editar o aludido diploma legal privilegiava conceitos vagos e inexistentes, como aqueles já referidos, em detrimento à prevenção e repressão de condutas que apresentam maior potencial lesivo, como é o caso da sonegação fiscal.

Contudo, o advento da Lei 12.683/2012, que alterou substancialmente a Lei 9.613/1998, serviu para extirpar, ao menos uma parte, das críticas expostas acima. Isso porque tal diploma legal extinguiu o rol de delitos antecedentes, passando a considerar ser possível a lavagem do dinheiro proveniente de qualquer infração penal.Observe-se a redação atual:

Art. 1^o  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - (revogado);  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

III - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

V - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

VI - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

VII - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

VIII - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 1^o  Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - os converte em ativos lícitos;

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2^o  Incorre, ainda, na mesma pena quem:  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

 II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

Dessa forma, a mencionada alteração legislativa permite a lavagem do dinheiro proveniente não apenas do delito de sonegação fiscal, bem como da contravenção definida como “jogo do bicho” (artigo  art. 51 do Decreto-Lei n.°3.688/1941), aumentando, assim, a eficiência da proteção social almejada, ou seja, a proteção aos bens jurídicos tutelados pelo Lei 9.613/1998.

Entretanto, o crime antecedente permanece como ponto fulcral na apreciação da conduta de lavagem de dinheiro, uma vez que o referido delito prévio constitui uma circunstância elementar do tipo objetivo do crime de lavagem. Nestes moldes sem a prova da existência do crime antecedente não haveria configuração de lavagem de dinheiro.

Conclusão

Pelo exposto no presente estudo, constata-se que após o transcurso de lapso temporal superior a 14 anos o legislador pátrio, certamente sensível às críticas expostas no texto, decidiu por extinguir o rol de crimes antecedentes previstos na redação original da Lei 9.613, de modo a admitir a prática da lavagem do dinheiro proveniente de qualquer infração penal. Desse modo, o tratamento dado ao crime de lavagem no Brasil insere-se na terceira fase ou geração da repressão penal a tal delito, o que corresponde a assunção de qualquer infração penal como delito antecedente. Por fim, vale alertar que, por se tratar de uma legislação penal mais gravosa, o rol de crimes antecedentes somente poderá ser ignorado para as condutas praticadas após o advento da Lei 12.683/2012.

Referências bibliográficas:

BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 12, n. 47, mar./abr. 2004.

CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais: comentários à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (Lavagem de ativos provenientes de crime) – anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 1999.

PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SILVA, César Antonio da Silva. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria  do Advogado, 2001.