RESUMO: O Presente artigo tem como objeto o estudo os Direitos Sucessórios dos companheiros decorrentes da união estável, à luz das normas jurídicas contidas no Novo Código Civil brasileiro. Isto começa a ocorrer com a promulgação da Constituição Federal de 1988, com o seu artigo 226, caput e parágrafo, que reconheceu a união entre o homem e a mulher como entidade familiar, dando proteção do Estado. A presente pesquisa aborda os prejuízos sofridos pelo companheiro nas legislações vigentes, em especial quanto ao artigo 1790 do Novo Código Civil, que retrocedeu no tocante às conquistas até então asseguradas àqueles que optaram pela convivência sem formalidade.

Palavras-chave: Família. União estável. Companheiros. Direito Sucessório.

I-CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O presente artigo vislumbra o tema da sucessão na união estável, à luz do artigo 1790, do novo Código Civil, tendo em vista que o mesmo trouxe prejuízos considerados relevantes ao Direito Sucessório dos companheiros(as), quando comparado ao direito sucessório dos cônjuges. Procura-se, aqui, analisar, os aspectos mais importantes concernentes ao assunto, ou seja, o retrocesso na sucessão entre companheiros.

Para tanto, foram realizadas consultas bibliográficas, documentais, adotando a vertente metodológica qualitativa, que mostra determinadas variáveis em face da hipótese levantada, tendo como foco social o retrocesso existente, atualmente, no direito sucessório do companheiro, conforme mencionado no artigo 1.790 do Código Civil.  

O Direito das Sucessões proveniente da morte de um dos conviventes se enquadra numa abordagem sobre a sucessão dos companheiros e, em especial, a inadequação do artigo 1.790, da lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil e trouxe um capítulo próprio e específico ao tratamento: regulamentação da União Estável e os Direitos Sucessórios dos conviventes. Mas foram contrariadas as expectativas, pois o novo Código Civil promove um recuo ao se tratar de Direito Sucessório.

Pelo exposto, buscam-se demonstrar as modificações introduzidas pelo novo Código Civil em relação à sucessão do companheiro ou companheira que ainda não conseguiu ocupar o devido local na ordem vocacional hereditária. Isso porque, ao contrário do cônjuge, o companheiro ou a  companheira só terá direito à totalidade da herança na ausência dos descendentes, ascendentes e até os colaterais até o quarto grau, pessoa bem afastada do de cujus e que, com o advento do novo dispositivo do Código Civil, passa a herdar à frente do companheiro ou da companheira, que doou anos de assistência e companheirismo. Vale salientar também que a totalidade da herança dá-se apenas em relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união.

          Para tanto, espera-se ter apresentado uma metodologia válida na produção do trabalho em questão, no intuito de oferecer uma parcela de contribuição apontando os prejuízos causados ao companheiro, pelo o artigo 1790 do Código Civil, com o objetivo de mudanças positivas no Direito Sucessório na União Estável.

II - PREJUIZOS NO DIREITO SUCESSÓRIO PARA COMPANHEIROS 

Somente após a regulamentação legal da união estável foi que o companheiro passou a ter direitos hereditários, pois antes do reconhecimento da união estável na legislação, não havia entre companheiros direito algum à herança, uma vez que o Código Civil de 1916, em seu artigo 1.603, na ordem de vocação hereditária, não fazia menção a nenhuma hipótese.

Antes de entrarem em vigor as Leis 8.971/94 e 9.278/96, os companheiros possuíam os direitos sucessórios restritamente com relação à disposição testamentária, desde que não ultrapassasse a porção disponível, sendo resguardado o direito dos herdeiros necessários com relação à legítima.

Com o advento da Súmula 380, do STF, chegou ao conceito de que a convivência prolongada entre um homem e uma mulher podia formar uma sociedade de fato, sob o prisma do direito obrigacional, com direito à partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum do casal, não havendo direito à herança, mas sim à meação patrimonial, referindo-se aos companheiros e com o objetivo de se evitar o enriquecimento ilícito, ou sem causa, de uma parte em detrimento da outra. Tal jurisprudência estabeleceu ainda que, conforme o caso, também pode caber, de modo alternativo, uma indenização por serviços domésticos prestados para as mulheres que não exerciam atividade fora do lar.

Igualmente ao que ocorre nos casos de casamento, em que o cônjuge não faz jus ao direito hereditário, quando separados judicialmente, na união estável, a dissolução da vida em comum precedeu à morte do companheiro. O convivente supérstite terá direito apenas à meação, pois para caracterização do direito à herança, é necessário que a união tenha perdurado até o momento da abertura da sucessão.

Pelo exposto, não tem o menor fundamento o pedido de herança do ex-companheiro que já constituiu uma nova união, pois a extinção da união acaba com qualquer possibilidade do ex-consorte fazer jus à herança do ex-companheiro na hipótese do falecimento deste.

O direito de herança vem disposto no inciso III, do Art. 2º, da Lei nº 8971/94, que disciplina a totalidade da herança ao companheiro sobrevivente. Na falta de ascendente e descendente, o companheiro terá direito a totalidade da herança.

Esse direito à herança, que não pode ser confundido com Meação, já era estabelecido em benefício do cônjuge sobrevivente, conforme previsto na ordem de vocação hereditária. Devido ao seu significado jurídico, esta é a forma, de equiparação mais importante em relação à união estável e o casamento.

2.1 Direito Real de Habitação 

A Lei nº 9.278/96, em seu artigo 7º, parágrafo único, introduziu, no ordenamento jurídico brasileiro, o direito sucessório de habitação entre os companheiros, fazendo-se nos seguintes termos:

Art. 7º. Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes do dela necessitar, a título de alimento.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá o direito real de habitação, enquanto viver e não constituir uma nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

O dispositivo que trata do direito real de habitação, no parágrafo único, foi mal colocado em parágrafo cujo caput relativo a alimentos entre companheiros nada ter a ver com a matéria.

Neste sentido, o direito real de habitação recai sobre o imóvel destinado à residência da família. O que a norma pretendeu foi tutelar o supérstite, assegurando-lhe moradia, tomando como parâmetro ao artigo 1.611, parágrafo 2º, do Código Civil de 1916. Sendo que, em sede de União estável, o direito de habitação, na lei especial, apresenta-se de forma mais ampla, pois, no casamento, no regime do código anterior, está restrito aos enlaces sob o regime da comunhão universal, afora o fato de tratar-se de imóvel destinado à residência da família e o único bem a inventariar.

A Lei não distingue entre o imóvel adquirido, pelo esforço comum, e o imóvel integrante do patrimônio pessoal do falecido. Assim, como a união estável adota o regime de comunhão parcial de bens, é de se pensar que, sendo o imóvel adquirido pelo autor antes da união estável, afasta o direito de habitação do convivente sobre o imóvel. Mas, na realidade, sendo o imóvel residência da família, o direito real de habitação persiste, pois o fato gerador deste direito é o destino do imóvel para a moradia da família.

A esse respeito, Oliveira (1997, p. 251) se pronuncia da seguinte maneira:

Foi uma conquista dos conviventes em termos de sucessão. Na verdade, não tinha sentido a Lei nº 8971/94 ter conferido direito de propriedade de usufruto ao companheiro, e ter silenciado sobre o direito real de habitação. Atualmente, por tanto, o direito sucessório do convivente sobrevivente é igual ao direito sucessório do cônjuge sobrevivente.

É importante salientar que, nos termos da lei 9278/96, não se impôs à condição da existência de prole para efeito de reconhecimento do companheirismo em período inferior a cinco anos, tal como exigia a lei nº 8971/94, razão pela qual os requisitos para configuração do instituto do Direito Sucessório de habitação serem mais flexíveis do que aqueles constates na lei de 1994. Assim, independentemente da existência ou não de filho comum do casal, o artigo 1º, desta lei, reportar-se-á à convivência duradoura como requisito objetivo do lapso temporal para aquisição do direito real de habitação.

O companheiro titular do direito real de habitação não pode ser compelido a extinguir o condomínio, nem estar obrigado a pagar o aluguel aos herdeiros, desde que esteja morando no imóvel.

O novo Código Civil não contemplou o companheiro ou a companheira com o direito real de habitação nem com o usufruto - direitos antes previstos nas Leis 8.971/94 e 9.278/96. Quanto ao cônjuge, o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência familiar, é bem mais amplo do que no antigo Código Civil de 1916. Isso porque agora não se extingue com o novo casamento do beneficiário, estando assegurado no artigo 1831, do Código Civil atual.

Existiu um recuo no direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família em relação à união estável. Na legislação anterior, o companheiro ou a companheira tinha o direito mencionado, o que não ocorreu no dispositivo do novo Código Civil, uma vez que nada a respeito desta matéria foi citado.

O Novo Código Civil diferenciou os direitos conferidos ao companheiro e ao cônjuge, visto que este é possuidor do direito real de habitação, conforme artigo 1.831, da legislação em comento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, enquanto àquele não foi contemplado o mesmo direito. Vejamos o artigo 1.831, do Novo Código Civil de 2002:

Art. 1.831.

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

No entanto, há divergências doutrinárias em relação ao assunto em pauta, pois há correntes que argumentam que não foi revogado o parágrafo único do artigo 7º, da Lei 9278/96, e que subsiste. Enquanto que também existem correntes afirmando que o citado parágrafo único foi revogado pelo novo Código Civil, no artigo 1790.

No tocante ao direito real de habitação constante no parágrafo único do artigo 7º, da Lei nº. 9.278/96, a jurista Maria Helena Diniz (2003, p. 117) entende que este artigo deve ser mantido em vigor por ser norma especial e pela omissão do Novo Código Civil:

Urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por força da Lei n. 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, e, analogicamente, pelo disposto nos arts. 1.831 do CC e 6º da CF, também terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família; mas pelo Código Civil tal direito só é deferido ao cônjuge sobrevivente. Diante da omissão do Código Civil, o art. 7º, parágrafo único daquela Lei estaria vigente por ser norma especial.

O Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal, com relação ao direito real de habitação dos conviventes sob a orientação do Ministro do STJ, Ruy Rosado, aprovou o Enunciado 117, na Jornada de Direito Civil, ocorrida no período de 11 a 13 de setembro de 2002, posicionando-se da seguinte forma:

Enunciado 117 – art. 1.831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei nº. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.

Contudo, entendemos que, com relação à Lei nº. 8.971/94, houve uma revogação total, e com relação à Lei nº. 9.278/96, houve uma revogação parcial, permanecendo em vigor o seu parágrafo único do artigo 7º, que trata do direito real de habitação do supérstite sobre o único imóvel residencial dos conviventes ao tempo da morte; como também o seu art. 9º, que estabelece a competência do Juízo da Vara de família para as causas relativas à união estável.

2.2 Limites Impostos pelo Artigo 1.790 do Código Civil ao Companheiro(a) no Direito Sucessório

A sucessão do companheiro sofreu enormes alterações no novo Código Civil. As que justamente seguiram a linha da sucessão do cônjuge foram positivas, sendo as demais consideradas verdadeiros prejuízos na sucessão do companheiro.

Esta disposição legal não demonstrou, no corpo de seu texto, se revogou inteiramente ou não as Leis nº. 8.971/94 e nº. 9.278/96. Vejamos o que ensina Sílvio de Salvo Venosa (2006, p.141) a esse respeito:

(...) outra questão é saber se os dois diplomas legais citados que se dedicaram à união estável foram integralmente revogados pelo vigente Código. A nova lei não optou pela revogação expressa, no que andou na contra-mão da boa técnica legislativa, neste e nos demais assuntos que ora se abrem com o atual Código. A resposta não é simples e trará certamente muitas dúvidas.

Portanto, entendemos que a Lei nº 8.971/94 foi totalmente revogada, e a lei nº. 9.278/96 foi parcialmente revogada, pois permaneceu o parágrafo único, do artigo 7º, que trata do direito real de habitação do supérstite sobre o único imóvel residencial dos conviventes ao tempo da morte; como também o seu art. 9º, que estabelece a competência do Juízo da Vara de família para as causas relativas à união estável.

4.3.1 Inadequação quanto à sucessão entre companheiros  

Inicialmente, ocorreu uma alteração em relação ao local em que a matéria foi tratada (art. 1790): no capítulo I, que é o das Disposições gerais, do título I, que é o da sucessão em geral. Ficou, portanto, fora do capítulo referente à ordem de vocação hereditária, que seria o capítulo I do título II, distanciado da sucessão do cônjuge, não tendo assim justificativas para tal posição. O novo Código poderia ter tratado a matéria juntamente com o cônjuge, acrescentando apenas a referência ao companheiro nos arts. 1829 a 1832 e 1836 a 1839. 

O novo Código Civil traça em apenas um único dispositivo o direito sucessório dos companheiros, que dispõe o seguinte:

Art.1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência a união estável, nas condições seguintes:

I-              Se concorrer com os filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que        por lei for atribuída ao filho;

II-             Se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade      do que couber a cada um daqueles;

III-          Se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da   herança.

Além de mal colocado, o legislador usou a expressão participará da sucessão, ao invés de herdeiro, para classificar o companheiro e companheira quanto ao direito de sucessão, como se houvesse alguma diferença entre herdeiro e mero participante da herança, fazendo-se, uma discriminação dos conviventes da união estável e as pessoas conviventes do casamento.

Há aqui uma grande falha, gerando dúvidas entre a aplicação do caput do artigo 1790 e do inciso IV do mesmo artigo, por relatarem respectivamente que os companheiros ou companheiras participarão da sucessão, um do outro, apenas em relação aos bens adquiridos na constância da união estável, e que, se não houver parentes, descendentes nem ascendentes para a sucessão, o companheiro ou companheira terá direito à totalidade da herança.

A respeito deste artigo, Venosa (2006, p. 140) entende que:

A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da união estável “participará” da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo entre herdeiro e mero “participante” da herança. Que figura híbrida seria essa senão a de herdeiro!

Caso inexista patrimônio adquirido após o início da união estável, o companheiro não tem direito à herança alguma, ressalvada a hipótese em que o de cujus deixe testamento beneficiando o companheiro. Neste caso, o companheiro pode ter direito, inclusive, a bens adquiridos antes do início da união estável.

A primeira falha na sucessão do companheiro, exposta no artigo acima mencionado, é no caso do de cujus não deixar nenhum outro herdeiro sucessível. Nessa hipótese, o companheiro recolherá apenas os bens adquiridos onerosamente durante o vínculo da união estável, enquanto os demais bens passam ao domínio da Fazenda Pública, visto que são considerados vacantes.

Com esta antinomia, fica difícil saber como proceder diante deste dispositivo, pois, ao mesmo tempo em que restringe aos companheiros ou companheiras os bens conseguidos durante o convívio da união estável para a sucessão, abrange a totalidade da herança para os companheiros ou companheiras, caso não haja nenhum parente para suceder, ou seja, descendentes ou ascendentes. Isso deixa dúvidas sobre se a totalidade da herança abrange todos os bens deixados, sem a limitação contida no caput do artigo em tela.

Seguindo o ensinamento do caput do referido artigo, há uma injustiça perante o companheiro ou a companheira sobrevivente, pois se não participou para a constituição dos bens durante a união estável, ficará desamparado. Já segundo o inciso IV, do artigo em pauta, o companheiro ou companheira sobrevivente receberá não apenas os bens havidos na constância da relação da união estável, mas sim a totalidade da herança.

          2.2.1 Quanto à meação

Injustamente, o Código Civil, em seu artigo 1790, limita a sucessão dos bens adquiridos na vigência da união estável. Em incompreensível restrição, o companheiro ou companheira, segundo o caput do artigo citado, passa a herdar somente o conjunto de bens adquiridos na vigência da união estável, enquanto que, no sistema anterior, a Lei 8.971 de 1994, por não existir tal limitação, poderia o companheiro ou companheira herdar a integralidade do acervo, inexistindo descendentes ou ascendentes, como mostra o inciso III, do artigo 2º, da Lei 8.971/94:

As pessoas referida no artigo participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Este fato demonstra grave equívoco que o legislador fez entre sucessão e meação, pois, não tendo o de cujus deixado nenhum outro herdeiro sucessível, o companheiro ou companheira recolherá todos os bens adquiridos na constância da união estável a título oneroso, e os demais bens serão considerados vacantes, passando ao domínio da Fazendo Pública. Neste sentido, há uma confusão que pode levar a  situações de extrema injustiça. Assim, foi reconhecido o Direito de Meação aos conviventes da união estável, que versa sobre o regime de comunhão parcial entre os partícipes.

          O Código Civil atual, no artigo 1.725, determina a aplicação do regime da comunhão parcial de bens os conviventes da união estável. Assim, estes passaram a partilhar todo o patrimônio adquirido na constância da união, como se casados fossem.

          Pelo exposto, o reconhecimento da sociedade de fato pode gerar obrigação, advindo, com sua constatação, direito a um dos conviventes à metade dos bens adquiridos durante a convivência more uxória, desde que tenha concorrido financeiramente para aquisição dos bens. Rodrigues (2002, p. 291), a respeito da matéria dispõe que:

Solução mais liberal foi a que viu no concubinato a existência de uma sociedade de fato estabelecida entre os concubinos, que unem seus recursos e esforços na constituição de um patrimônio comum. Assim sendo, dissolvida a sociedade, cada um dos sócios tem direito a uma parte dos bens comuns.

Com o advento do Código Civil, o companheiro passa a herdar somente o conjunto de bens adquiridos na vigência da união estável, enquanto no sistema anterior não existia tal limitação, pois poderia herdar a integridade do acervo, inexistindo descendentes e ascendentes. A norma representa sensível gravame aos conviventes. Ocorre que, na medida em que haja exclusivamente bens pertencentes ao de cujos, desde a data anterior ao início da relação e, supondo não haver descendentes nem ascendentes, o patrimônio irá todo para o Estado.

Há no artigo em comento outra discriminação entre companheiro e cônjuge no que se refere à sucessão do companheiro e do cônjuge. Isso porque o mesmo não vislumbra a possibilidade de ser outro o regime da união, senão o da comunhão parcial de bens, salvo se houver contrato escrito entre os companheiros. Enquanto que, para os cônjuges, o artigo 1.829, da legislação em questão, faz discriminação de acordo com o regime de bens, como se segue:

Art. 1.829.

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais (BRASIL, 2006, p. 283).

Euclides de Oliveira (2003, p. 155) nos leciona sobre o possível contrato que possa existir entre os companheiros:

Em verdade, o contrato de vida em comum, ainda que prescindível, constitui relevante meio de prova para fins de conhecimento e verificação dos efeitos pessoais e patrimoniais da união estável, resguardando os direitos dos companheiros e suas relações negociais com terceiros, servindo como elemento de segurança de seus atos no plano jurídico. Por esse ângulo, verifica-se que teria sido efetivamente útil dispositivo legal permissivo do registro do contrato, para sua necessária publicidade, trazendo conforto e garantia aos negócios jurídicos celebrados por pessoas unidas estavelmente. Imagine-se a compra e venda de um imóvel por terceiro que desconheça a situação pessoal do vendedor. Celebrado o ato sem anuência de eventual companheiro, mais tarde poderia ser reclamada sua anulação, se reconhecido o direito do meeiro sobre o imóvel alienado.

          É um retrocesso evidente, pois a matéria sucessória disposta na legislação Civil atual não teve o escopo de preservar a equiparação entre os conviventes da união estável e a situação dos casados, que foi protegida pala nossa Constituição Federal de 1988, uma vez que elevou a união estável à condição de fonte originária de entidade familiar, convertendo-a em casamento. Depois, na década de 90, duas leis foram promulgadas, as Leis de nº s 8.971/94 e 9278/96, que regulamentaram, entre outras coisas, o direito sucessório entre os companheiros, buscando imitar as soluções existentes para os cônjuges. 

          O artigo em análise restringiu a possibilidade de incidência do Direito Sucessório do companheiro ou convivente, à parcela patrimonial da herança que houvesse sido adquirido na constância da união estável, não se estendendo àquela quota patrimonial relativa aos bens particulares do convivente falecido, isto é, aos bens que lhe houvesse adquirido antes da vida em comum.

O limite estipulado pelo legislador, em face do companheiro suceder apenas à parcela que foi adquirida na constância da união estável, ocasionou fortes diferenças à relação entre o falecido e o sobrevivente, se estes fossem casados. Assim, colocou o companheiro em posição inferior com relação ao direito sucessório do cônjuge.

     Em observância ao artigo 5º, da Lei nº 9.278/96, é possível recordar que o companheiro já ocupou a posição de meeiro, no tocante ao acervo patrimonial adquirido durante a convivência em união estável:

Art. 5º. Os bens móveis e imóveis adquiridos por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estimulação contraria em contato escrito.

          Tanto neste artigo como no artigo 1.790, o legislador restringiu a incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivo apenas aos bens que tenham sido adquiridos na vigência da união estável, confundindo meação e herança, discriminando o direito do sobrevivente companheiro ao sobrevivente cônjuge.

          Contudo, o Direito Sucessório do companheiro sobrevivente tem origem diversa da meação, pois herdar significa obter o patrimônio deixado por alguém que falece, e a meação se dá quando a união se dissolve, devendo os bens comuns aos conviventes ser divididos.     

Como se examina, o legislador não obteve êxito em suas análises a respeito da realidade do direito sucessório entre os conviventes. Desse modo, consoante os termos peremptórios do caput do artigo 1790, o convivente só poderá ser aquinhoado com o patrimônio mais amplo do que o constituído pelos partícipes da relação se os bens forem deferidos por meio de testamento, deixados pelo convivente falecido.

Como vemos, o legislador fez uma confusão entre meação e herança. A esse respeito, Maria Helena Diniz (2006, p. 139) ressalta que:

É mister não confundir o direito à herança, que reconhece ao consorte sobrevivente, com sua meação. A meação é um efeito da comunhão, sendo regida por normas alusivas ao direito de família, enquanto o direito sucessório, em regra, independe do regime matrimonial dos bens.

Na meação, o companheiro já tem direito a 50% dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. O absurdo é que, interpretando-se apenas o caput do art. 1.790, com relação aos demais bens, caso não haja herdeiro sucessível, são considerados bens vacantes, sendo passados para o domínio da Fazenda Pública.

    2.2.2 Quanto ao direito à concorrência hereditária

No inciso I, do artigo 1.790, o companheiro ou companheira, concorrendo com os filhos comuns, tem direito a uma cota igual a de cada um destes, aumentando, de certa forma, o direito sucessório do companheiro ou companheira em relação ao cônjuge, por passar a concorrer em igualdade de condições com os filhos comuns. A herança, excluindo a meação, será dividida em tantas partes quantos sejam os filhos comuns, acrescida de uma parte referente ao companheiro ou companheira. Então, havendo dois filhos comuns, a herança, excluída a meação, será dividida em três partes iguais, ficando cada filho com uma parte, e o companheiro ou a companheira com também outra parte.

No inciso II, do artigo 1.790, encontra-se a hipótese de o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes apenas do de cujus. Neste caso, com relação aos bens adquiridos onerosamente no decorrer da união estável, ao convivente caberá a metade do que couber a cada um dos filhos.

Havendo filhos comuns e filhos só do de cujus, o Código Civil omite a solução do problema. Porém, a doutrina menciona três correntes antagônicas, conforme vejamos o entendimento do Ilustre Prof. Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.175):

Como a Lei não prevê solução para hipótese que os filhos têm origem hibrida, a omissão dá ensejo a mesma discussão mencionada no n.2.1.3, na qual se entrechocam três correntes antagônicas.Uma delas vislumbra a possibilidade de partilhamento da herança considerando todos os filhos como se fosse comuns, para atribuir ao companheiro quota igual à que lhe for destinada.Outra, restringe a quota do companheiro à metade do que àqueles couber. Uma terceira, por fim, propõe a realização de um cálculo proporcional do que caberia ao companheiro, considerando-se quota igualitária com relação aos filhos havidos em comum, e só metade do que coubesse aos demais.  

No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, ao qual nos acostamos, a melhor solução será efetuar a divisão igualitária dos quinhões hereditários de maneira proporcional, afastando o direito dos descendentes unilaterais de receberem o dobro do que couber ao companheiro sobrevivo.

Ainda no mesmo dispositivo, o inciso III demonstra que, se o convivente concorrer com outros parentes sucessíveis, ele terá direito a 33,33% do valor da herança, ou seja, um terço dos bens adquiridos, a título oneroso, durante a união estável, pois quanto aos demais bens, ficarão apenas com os colaterais.

O inciso III, do artigo 1.790, consagra outra notável injustiça em relação ao companheiro ou a companheira: ao concorrer com outros parentes sucessíveis, só terá direito a um terço da herança, ou melhor, dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, pois os demais tocarão somente aos colaterais até o quarto grau.

Parentes sucessíveis podem tomar como parâmetro os ascendentes e os colaterais até o quarto grau, que são os irmãos, sobrinhos, tios, primos, tios-avós e sobrinhos-netos do de cujus, uma vez que os descendentes já foram demasiadamente mencionados nos dois incisos, I e II, do artigo em tela.

Trata-se de mais uma injustificável discriminação do companheiro ou da companheira em relação ao cônjuge, sendo reduzido, com isto, o direito hereditário do companheiro ou da companheira. Assim, se por acaso forem considerados apenas os bens adquiridos durante a relação da união estável, um parente sucessível de quarto grau (primo irmão), de acordo com o dispositivo ora comentado, poderá herdar o dobro do que caberá ao companheiro, ou ainda, se também houver bens adquiridos antes do início da união estável, poderá o “primo irmão” herdar muito mais que o dobro.

Assim, houve uma redução do direito hereditário do companheiro, visto que, em tal inciso, há preterição do companheiro pelos colaterais e, apenas a não existência destes é que o companheiro herdará a totalidade da herança. Este ponto negativo, no dispositivo ora comentado, merece ser reparado o mais urgente possível, conforme nos mostra Venosa (2005, p. 450):

Por esse dispositivo, o consorte concorrerá com outras classes de herdeiros, até mesmo com colaterais, no tocante aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, o que representa evidente regressão e restrição de direitos com relação à lei anterior. Esse é um dos tópicos que merecerá, certamente, alteração em breve tempo.

Desta feita, os parentes colaterais sucessíveis concorrem com o companheiro na terceira classe de ordem preferencial.

O inciso IV trata do caso em que não há parentes sucessíveis, onde o companheiro terá direito à totalidade da herança dos bens adquiridos onerosamente durante o vínculo da união estável. Tal artigo cria ainda um impasse por sua redação se tornar praticamente, e matematicamente, impossível à partilha, quando houver concorrência do convivente sobrevivente com filhos comuns ao casal e filhos só do falecido.

Caso haja, no conjunto de bens deixados pelo companheiro falecido, bens adquiridos no decorrer da união estável, juntamente com bens não comuns, a divisão de forma igual só será aplicada com relação aos primeiros, enquanto os demais bens só serão divididos para os filhos. Aqui houve uma discriminação de tratamento com relação aos direitos do cônjuge e do companheiro. Este, como vimos, quando concorre com filhos comuns, tem direito a uma quota equivalente a que cabe a cada filho, enquanto aquele, de acordo com o artigo 1.832, do Novo Código Civil, tem assegurado, no mínimo 25% (vinte e cinco por cento), ou seja, um quarto da herança, mesmo concorrendo com mais de cinco filhos, ficando para os filhos os 75% (setenta e cinco por cento) restantes. Vejamos o que reza o artigo citado (2006, p. 283):

Art. 1.832.

Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

É importante ressaltar que a ordem de vocação hereditária, do artigo 1829, não inclui o companheiro na união estável. Na verdade, como havia melhorado a posição do cônjuge sobrevivente naquilo que respeita aos problemas de ordem sucessória, nas previsões da legislação Civil atual, ampliando os direitos que lhe assistem, esperava-se que o convivente supérstite mantivesse sua condição respeitada, podendo, desta forma, garantir a igualdade de direitos em comparação aos cônjuges sobreviventes, fazendo valer o texto Constitucional do artigo 226 em toda sua completude. Neste sentido, Veloso (2001, p. 237) expõe:

Ora, se a família, base da sociedade, tem em especial proteção do Estado; se a união estável é reconhecida como entidade familiar; se estão praticamente equiparadas às famílias matrimonializadas e as famílias que se criaram informalmente, com a convivência pública, continua e duradoura entre o homem e mulher, a discrepância entre a posição sucessória do cônjuge supérstite e a do companheiro sobrevivente, além de contrariar o sentimento e as aspirações sócias, fere e maltratam, na letra e no espírito, os fundamentos Constitucionais.

Como se verifica, o direito sucessório do companheiro é flagrantemente discriminatório em comparação com a posição reservada ao cônjuge, nada justificando essa diversidade de tratamento legislativo, quando todo o sistema jurídico, à luz da Constituição, recomenda proteção à união estável em forma de entidade familiar equiparada ao casamento.

Não é justo que o companheiro ou a companheira receba este tratamento, ficando em posição tão inferior na sucessão da pessoa a quem dedicou tamanha e considerável atenção, amor e fidelidade; vivendo uma relação pública, digna e duradoura, como se casados fossem; tendo sempre lealdade, respeito e assistência ao seu companheiro ou companheira; constituindo, juntos, uma família; gerando e educando filhos e participando de todos os momentos, sejam estes bons ou ruins; e estando sempre presente, pois eram pessoas que se amavam, eternos companheiros.

Neste sentido, este inciso torna-se um grande equívoco, pois nele o companheiro ou  companheira é preterido inclusive pelos colaterais, pessoas que o de cujus pode nem ter chegado a conhecer, mesmo sendo considerados parentes, geralmente não têm uma relação diretamente ligada  à vida diária do de cujus.

Podendo um colateral de quarto grau receber o dobro do que for atribuído ao companheiro ou a companheira de vários anos de união, considerando tão somente os bens adquiridos durante a relação da união estável, ou bem mais do que isso, caso haja bens adquiridos em tempo anterior. E só quando não houver colaterais, aí o companheiro ou a companheira receberá a totalidade da herança, bem como acontece com o cônjuge sobrevivente.

Diante das falhas apontadas, o Novo Código Civil deve ser reparado urgentemente, de forma que traga uma redação mais clara, precisa, e que dê um tratamento igualitário aos direitos sucessórios dos cônjuges e dos companheiros.

Em relação aos equívocos trazidos pelo artigo 1790, do Código Civil, e o retrocesso na sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação existente nas leis nº. 8.971/94 e 9.278/96, existe um Projeto de Lei de nº. 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que pretende alterar vários artigos do Código Civil de 2002 (Lei 10.406 de 10-01-2002), como também revogar de forma expressa as Leis nº. 8.971/94 e nº. 9.278/96 e outras modificações.

          O Projeto Biscaia, do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, traz, no seu Art. 3º, a intenção de revogar o Art.1790, do Código Civil, com o intuito de dar absoluta igualdade no direito sucessório entre os companheiros e os cônjuges. Isso nos parece bastante interessante, uma vez que o referido artigo encontra-se deslocado nas disposições Gerais do Direito das Sucessões, ao invés de aparecer na Ordem de Vocação Hereditária. Logo, o Projeto Biscaia – IBDFAM, com relação ao seu Art.3º, preocupou-se em enfatizar direitos hereditários iguais entre cônjuge e companheiro.

           A redação do Artigo 1829, do Código Civil, segundo o Projeto 4.944/05(Biscaia), em sua quarta parte, que trata de sucessão dos companheiros, ficaria da seguinte maneira:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente;

III - ao cônjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente;
IV - aos colaterais.

O Projeto Biscaia - IBDFAM, em seu artigo 1829, parágrafo único, determina que:

Parágrafo único. A concorrência referida nos incisos I e II dar-se-á, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os sub-rogados.

No tocante ao regime de comunhão universal de bens, parece justa a modificação, pois o companheiro já teria a meação como garantia. Com relação ao regime de comunhão parcial de bens, o companheiro teria grande desvantagem, pois não herdaria nada, ficando a míngua. No tocante ao regime de separação total de bens, não existe alteração, já que os bens adquiridos na relação pertencem a cada um deles.

O artigo 1832, ficaria com a seguinte redação: "Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente parte igual àquela que couber a cada um dos herdeiros que sucederem por cabeça." Caso o falecido não deixe descendentes, mas apenas ascendentes (pai, mãe ou avós), de acordo com o Projeto Biscaia - IBDFAM, o cônjuge ou companheiro dividirão a herança com eles nas seguintes proporções: “Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge ou ao companheiro tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”.

Tal projeto traz nos seus dispositivos importantes avanços com relação ao Art.1790, do Código Civil, onde procura dar uma maior igualdade entre o companheiro e cônjuge, diminuindo, assim, tamanhos prejuízos existentes atualmente no nosso Código.

Com relação ao parágrafo único, do artigo 1829, do Projeto Biscaia – IBDFAM, notamos um certo retrocesso, já que não garante ao companheiro, em regra, situação patrimonial que forneça o seu sustento, na hipótese de falecimento do companheiro.

Entendemos que o dispositivo acima citado merece ser reformado para garantir direito à concorrência sucessória nas hipóteses em que o regime de bens adotados pelos cônjuges ou companheiro não lhes garanta meação.

Concluímos, por fim, que o Projeto Biscaia – IBDFAM - precisa ser visto como uma tentativa de melhoria dos prejuízos sofridos pelo companheiro no atual sistema jurídico. Porém, deve haver algumas alterações, como por exemplo, o parágrafo único, do Art.1829, na busca incessante de garantir a maior isonomia possível na sucessão hereditária entre o cônjuge e companheiro.

III - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste trabalho tivemos a intenção de fazer uma análise da evolução na União Estável, principalmente no tocante ao Direito Sucessório, pois  este é revestido de algumas falhas técnicas e materiais dispensadas no Código Civil de 2002.

A regulamentação legislativa que foi elaborada a partir da constituição Federal de 1988 representa um marco histórico na evolução do Direito da Família no Brasil, uma vez que reconhece a União Estável como entidade familiar, deixando o casamento de ser o único Instituto formador e legitimador da família.

A partir da iniciativa do diploma maior, outra duas leis surgiram para regular os direitos concernentes aos companheiros de uma união estável: a Lei n° 8.971-96 e a Lei n° 9.278/96. Ambas tinham o propósito de esclarecer os pontos mais duvidosos e obscuros deste tipo de relacionamento, procurando estabelecer aos seus integrantes direitos como alimentos, habitação e sucessão.

As leis supra citadas, a par de suas importâncias no estabelecimento de efeitos jurídicos em relação aos companheiros, não foram norteadoras no sentido de regulamentar de forma límpida e sistemática o Instituto de União Estável. Sem adentrar na análise de outros temas, salienta-se que a questão patrimonial durante a União Estável desperta uma série de indagações e dúvidas. 

Com o advento do novo Código Civil, em especial às matérias necessárias, dispostas no artigo 1.790, restringe a incidência do direito de suceder do companheiro apenas àquelas parcelas de bens adquiridos na constância da União Estável, excluindo os amealhados antes da convivência. Isso coloca os companheiros em inferior patamar com relação ao que ostenta o cônjuge. Portanto, este dispositivo é falho, deficiente e inadequado, traduzindo um evidente retrocesso.

 No presente trabalho, foram feitos alguns comentários acerca do Projeto Biscaia – IBDFAM, no intuito de se diminuírem tamanhos prejuízos existentes atualmente no nosso código em relação ao companheiro, vislumbrando possíveis mudanças positivas nos artigos 1790, 1829, 1832 e 1837 do Código Civil.

          Diante do exposto no decorrer deste trabalho, percebemos a iminente necessidade de modificação no nosso Código Civil, no que diz respeito à sucessão dos companheiros, visando-se a sanar verdadeiras lesões ao princípio da igualdade estipulada na Constituição Federal, equiparando o Direito dos companheiros ao dos cônjuges, visto que o instituto da União Estável cresceu e se consolidou infinitamente nos últimos anos

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código civil. 45. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

______. Vade mecum. Organização de Anne Joyce Angher. 8.ed. São Paulo: Rideel, 2009.

______. Suplemento do Tribunal Federal. Súmula nº 380 (sociedade de fato). Súmula nº 382 (Vida em comum sobre o mesmo teto). Disponível em:<http: // www. planalto.gov.br >. Acesso em: 01 de março de 2009.

CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre os companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996.

CZAJKOWSKI. Rainer. União estável: À luz da Lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96. Curitiba: Juruá, 1997.

DIAS, Adahy Lourenço. A Concubina e o direito brasileiro. 3.ed.rev. São Paulo: Saraiva, 1984.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2001.

______. ______. 17. ed. rev. e atual. de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.

______.______. 20.ed. rev.

e atual. de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº. 10.406, de 10-01-2002) e o projeto de Lei nº. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2006.

GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

______. ______. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – direito das sucessões. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

LOPES DE OLIVEIRA, José Maria Leonir. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável. 3.ed. Rio de janeiro: Lumen Júris, 2001.

MALHEIROS FILHO, Fernando. União estável. Porto Alegre: Síntese, 1998.

NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. O Companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998.

______. ______. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

OLIVEIRA, Euclides de. União estável: do concubinato ao casamento. 6.ed. São Paulo: Método, 2003.

______. ______. Comentários as Leis 8.971/94 e 9.278/96. Direitos e ações dos companheiros. São Paulo: Paloma, 1999.

PERREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável.  2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de Família.  São Paulo: Saraiva, 2002.

______. Direito civil. v.7 - direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2002.

SAID CAHALI, Yussef. Divórcio e separação. 8.ed. São Paulo: RT, 1995.

VELOSO, Zeno. Sucessão dos companheiros. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006.

______. ______. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

______. Direito civil: direito das sucessões. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007.