Resumo: Trata o presente estudo acerca da complexidade que caracteriza o crime de lavagem de dinheiro. Em razão de sua tipicidade depender da prática de uma infração penal anterior o delito de lavagem guarda relação de semelhança com o crime de receptação. A partir disso, faz-se uma análise acerca da teoria da acessoriedade limitada, aplicável aos dois delitos mencionados.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Receptação. Teoria da acessoriedade limitada.

Considerações iniciais.

Os avanços da tecnologia e o consequente desenvolvimento da sociedade geram uma certa complexidade social, a qual passa a se refletir também no âmbito da criminalidade. Nesse contexto, as práticas lesivas vão adquirindo um maior grau de profissionalização, contribuindo para tanto a formação de grupos organizados, os quais agem em esfera nacional e internacional. Por consequência, surge a necessidade de se prevenir e combater a atuação dessa macrodelinqüência econômica, porém, nem sempre o Poder Público atinge o grau de eficiência suficiente, sobretudo, no que se refere aos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, em decorrência de uma série de condicionantes, tais como a escassez de recursos financeiros, falta de vontade política, interesses contrários aos interesses sociais.[1]

Percebe-se que não se procura evitar a prática desses fatos lesivos com instrumentos extrapenais. A postura recorrente adotada pelo Poder Público é o de reprimir a ocorrência desses fatos já após uma certa solidificação dessas ações contrárias ao interesse social, o que resulta na elaboração de normas que, muitas vezes, não atendem aos critérios mais básicos de formulação legislativa.

O entendimento propagado nos veículos de comunicação, no sentido de que se deve criminalizar condutas que afrontam a ordem social, desde que respeitado tão-somente o princípio da legalidade, cominando-se, preferencialmente, penas exacerbadas, em geral, contamina o legislador. Isso resulta em uma elaboração legislativa acriteriosa, baseada na falsa premissa de que quanto maior a pena menor a criminalidade.[2]

No que se refere à penalização/criminalização da conduta altamente lesiva à ordem sócio-econômica como é o caso da lavagem de dinheiro, verifica-se que o legislador brasileiro não abandonou o entendimento arraigado de penas exacerbadas e má técnica legislativa, em inobservância de preceitos basilares à ordem jurídica.

Contudo, sob outro prisma, essa inovação legislativa pode servir como um marco para que se suceda o aperfeiçoamento necessário da legislação.[3] Para que possamos compreender de forma mais adequada a problemática ora exposta, faz-se necessário que nos atenhamos mais detidamente em alguns aspectos da Lei de Lavagem, especialmente no que tange à tipicidade da lavagem de dinheiro.

1.  A complexidade do delito de lavagem e a teoria da acessoriedade limitada

O crime lavagem de dinheiro constitui um tipo complexo, na medida em que é caracterizado como um delito derivado que necessita de uma infração penal básica (crime antecedente). Disso se extrai o seu caráter de acessoriedade. O insigne professor Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo traduz a idéia supra mencionada da seguinte forma:

Prima facie, observa-se que a lavagem de dinheiro vincula-se, de maneira intrínseca, ao prévio cometimento de infração penal. Em verdade depende de já ter acontecido crime anterior. [...] O existir do delito acessório depende de outro delito principal, o qual lhe surge como verdadeiro pressuposto [...] Há, entre os crimes antecedentes e a lavagem de dinheiro, uma relação de acessoriedade material. Afinal, sem a ocorrência do crime anterior, é impossível originar-se o objeto de ação da lavagem de dinheiro e, via de conseqüência, tipificá-la.[4]

Sendo assim, pode-se afirmar que o crime antecedente constitui verdadeira circunstância elementar do crime de lavagem de dinheiro, uma vez que integra o tipo objetivo deste delito, logo, a sua ausência exclui a configuração típica da lavagem de dinheiro.

Importante mencionar que a relação de acessoriedade que se estabelece entre o delito de lavagem de dinheiro e o crime antecedente se trata de uma relação de acessoriedade limitada. De acordo com esta teoria, admite-se a punição do partícipe ainda que a conduta perpetrada pelo autor principal seja somente típica e ilícita[5], isto é, independente da sua culpabilidade. Dessa forma, tendo-se em consideração o conceito analítico de crime, consubstanciado na ação (que abrange a idéia de omissão) típica, ilícita e culpável[6], pode-se afirmar que a Lei de Lavagem dá uma nova interpretação ao conceito dogmático de crime, a partir da adoção da teoria da acessoriedade limitada.

Sendo assim, pode-se afirmar que não haverá punição pela prática de lavagem quando reconhecida uma causa de justificação no fato prévio, que exclui a ilicitude da ação, bem como quando verificada  a atipicidade da conduta antecedente, isto é quando a conduta perpetrada não constituir uma das hipóteses típicas previstas no rol de crimes antecedentes do artigo 1º.[7]   

2. A relação entre o delito de lavagem e a receptação

Nesse aspecto o crime de lavagem de dinheiro guarda relação de semelhança com o delito de receptação. Tanto o delito de lavagem quanto o delito de receptação são dependentes da ocorrência do delito antecedente, que constitui uma elementar dos tipos supramencionados. Desse modo, percebe-se que ambos os delitos guardam relação de acessoriedade com o crime antecedente. Contudo, essa acessoriedade não vincula a autoria de um crime ao outro[8], uma vez que o crime antecedente é um novo crime, outro crime e não exaurimento do delito antecedente.[9] Da mesma forma o crime de receptação, pelo que se depreende do parágrafo 4º, do artigo 180, do Código Penal[10], o qual preceitua que se pune a prática da receptação mesmo que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.[11]

Disposição semelhante apresenta a Lei 9.613/98 em seu parágrafo 1º, do artigo 2º[12]. Ressalte-se que o autor do crime antecedente poderá ser absolvido, mas não em razão de dúvidas acerca da existência material do delito antecedente. Portanto para a configuração da lavagem e receptação exige-se a ocorrência do ilícito penal antecedente.[13] Entretanto, isso não corresponde à idéia de que o nosso ordenamento admite crime sem culpabilidade.[14] Nesse ponto merece destaque a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

Ao contrário do que imaginam, essa política criminal adotada pelo Código de 1940 tem outros fundamentos: 1º) de um lado, representa a adoção dos postulados da teoria da acessoriedade limitada, que também foi adotada pelo Direito Penal alemão em 1943, segundo a qual, para punir o partícipe, é suficiente que a ação praticada pelo autor principal seja típica e antijurídica, sendo indiferente a sua culpabilidade; 2º) de outro lado, representa a consagração da prevenção, na medida em que pior que o ladrão é o receptador, posto que a ausência deste enfraquece o estímulo daquele; 3º) finalmente, o fato de o nosso Código prever a possibilidade de punição do receptador, mesmo que o autor do crime anterior seja isento de pena, não quer dizer que esteja referindo-se, ipso facto, ao inimputável. O agente imputável, por inúmeras razões, como por exemplo, coação moral irresistível, erro de proibição, erro provocado por terceiro, pode ser isento de pena.[15]

Assim, é perfeitamente possível a punição pela prática de lavagem ainda que o autor do crime antecedente tenha sido absolvido, admitindo-se, inclusive a inimputabilidade deste, desde que comprovada a materialidade delitiva, isto é, a tipicidade e ilicitude da conduta. A extinção da punibilidade do autor do crime antecedente também não desconstitui a configuração da lavagem.

No mesmo sentido é o entendimento de Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo:

Na Lei 9.613/98, faz-se expressa menção à culpa (lato sensu) no delito anterior, ao reconhecer como punível a lavagem de dinheiro, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime antecedente (art. 2º, § 10º). Expressamente, deixou-se firmado que pouco importa a reprovação do sujeito ativo do crime anterior, para a configuração da lavagem de dinheiro. O desconhecimento quanto à autoria somente impede a aplicação da pena do delito prévio. E a expressão “isento de pena” significa exclusão da culpabilidade, subsistindo o injusto.    

Assim, na configuração da lavagem de dinheiro, importa o injusto antecedente, interessa a ação típica e antijurídica, com independência de ser culpável ou punível, em razão da expressa exclusão, contido no tipo art. 2º, § 1º, da Lei 9.613/98.

Referido tipo altera o sentido de crime, previsto no art. 1.º da Lei 9.613/98, permitindo limitá-lo à ação típica e antijurídica, sem violar o princípio do nullun crimen sine culpa.[16]

Conclusão      

Entendemos ser adequado o entendimento supra exposto, qual seja, a admissibilidade da punição pela prática de lavagem, independente da culpabilidade do autor do delito prévio. Caso não se admitisse a punição pela perpetração da lavagem sem sentença condenatória com trânsito em julgado pela prática do delito antecedente, tornar-se-iam inócuas as disposições que criminalizam tal conduta, ante a complexidade que envolve a prática dos delitos antecedentes, em especial o tráfico ilícito de entorpecentes, o qual é perpetrado, muitas vezes, por um número indeterminado de pessoas, em verdadeira rede criminosa.[17] Nessa perspectiva, calha a adoção da teoria da acessoriedade limitada, a qual também incide nos delitos de receptação.

Contudo, a prescindibilidade do trânsito em julgado da sentença condenatória do crime antecedente não acarreta na inexigência da prova da ocorrência do delito prévio, isto é, como já aludido, deve estar provada, ao menos, a existência de um fato típico (que a partir da Lei 12.683/2012 prescinde de estar previsto no rol de delitos antecedentes) e ilícito (ou seja, que não incide quaisquer das causas de justificação ou excludentes de ilicitude) prévio para a condenação pela prática da lavagem.

Referências bibliográficas

BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. São Paulo: Saraiva,  2000.

CALLEGARI, André Luis. Problemas pontuais da Lei de lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, n. 31, jul./set. 2000.

DE JESUS, Damásio. Direito Penal, parte geral. São Paulo: Saraiva, 1998.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, parte geral. 7. ed. São Paulo, Atlas, 1992.    

PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SILVA, César Antonio da Silva. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria  do Advogado, 2001.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994