Decidiu o Supremo Tribunal Federal não caber à Corte atribuir ou retirar o efeito suspensivo de recurso extraordinário ainda não admitido pelo tribunal de origem. Esse entendimento foi adotado pela ministra Cármen Lúcia para negar seguimento à ação que trata da exploração mineral de área habitada pelos índios Cinta Larga, em Rondônia.

                                                            Na Ação Cautelar nº. 3686, o Ministério Público Federal questiona decisão proferida pelo vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que atribuiu efeito suspensivo a recurso extraordinário. O recurso ainda estava pendente de exame de admissibilidade pelo Tribunal, a fim de ser encaminhado ao Supremo.

                                                            A Ministra Cármen Lúcia citou em sua decisão o Enunciado nº. 634 da súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não compete ao Supremo a atribuição do efeito suspensivo a recurso extraordinário pendente de juízo de admissibilidade. Citou também o Verbete nº. 635, segundo a qual essa decisão cabe ao presidente do tribunal de origem. A competência do Supremo para análise de ação cautelar para atribuir efeito suspensivo a Recurso Extraordinário “instaura-se após o juízo de admissibilidade do recurso pelo Tribunal a quo, o que não ocorreu na espécie”, concluiu a relatora.

                                                            Já anteriormente, o Ministro Ricardo Lewandowski, havia negado pedido de liminar formulado pela coligação “Compromisso com Você”, que disputou as eleições municipais em 2012 em Porto Seguro (BA) e pretendia o afastamento da prefeita eleita naquela ocasião.

                                                            A coligação pediu, na Justiça Eleitoral, a impugnação de determinada candidata, que acabou eleita, sob a alegação de que ela teria transferido irregularmente seu domicílio eleitoral de Eunápolis (BA), cujo prefeito, em segundo mandato, era seu marido, para Porto Seguro. O pedido foi negado pelo Juiz eleitoral da 22ª. Zona de Porto Seguro, pelo Tribunal Regional Eleitoral da Bahia e pelo Tribunal Superior Eleitoral. A presidência daquela Corte negou seguimento a recurso extraordinário para o Supremo, motivando a coligação a interpor agravo visando ao remessa do recurso à Suprema Corte.

                                                            Na ação cautelar ajuizada no Pretório Excelso, a coligação pediu a aplicação do efeito suspensivo ao agravo, bem como ao próprio
recurso extraordinário e o imediato afastamento da prefeita. Embora considerando que, numa primeira análise, os argumentos da coligação demonstrem a natureza constitucional e a repercussão geral da matéria discutida, o Ministro Lewandowski ressaltou que, como o recurso extraordinário não foi admitido e o agravo contra a não admissão aguarda julgamento, a jurisdição constitucional do Supremo ainda não foi instaurada. E, segundo a jurisprudência da Corte, não se concede efeito suspensivo a recurso extraordinário cujo exame de admissibilidade ainda esteja pendente (Enunciados nºs. 634 e 635). A competência para examinar pedido de tutela cautelar para atribuir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário só caberia “em casos excepcionalíssimos”, o que não se constatou no caso.

                                                            Acertado este entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois decisão contrária representaria uma nítida supressão de instância, salvo, como disse o Ministro Lewandowski “em casos excepcionalíssimos”, o que poderia ocorrer perfeitamente em um processo criminal.

                                                            Como se sabe, nada obstante o disposto na Lei nº. 8.038/90, art. 27, § 2º., devemos atentar para a lição de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual o art. 27, § 2º. da Lei nº. 8.038/90 “visa a regulamentar os recursos de forma genérica, não sendo aplicável, quanto aos efeitos prisionais, à esfera penal.”[1]

                                                            Neste mesmo sentido, Paganella Boschi, para quem este parágrafo “endereça-se unicamente aos processos cíveis, porque nestes a execução provisória da sentença, mediante caução pelo autor, é perfeitamente admissível. Jamais as sentenças proferidas nos processos criminais, por implicar ofensa aberta, direta e frontal à garantia da presunção de inocência, antes citada.”[2]

                                                            Aliás, não é mesmo possível admitir-se o efeito somente devolutivo do recurso especial (e mesmo do extraordinário) na esfera penal, pois estaríamos contrariando o princípio constitucional da presunção de inocência.

                                                            Ora, se o art. 5º., LVII, da Constituição proclama que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, é de todo inadmissível que alguém seja preso antes de definitivamente julgado, salvo a hipótese desta prisão provisória se revestir de caráter cautelar, independentemente de primariedade e de bons antecedentes. Soa, portanto, estranho alguém ser presumivelmente considerado não culpado (pois, ainda não foi condenado definitivamente) e, ao mesmo tempo, ser obrigado a se recolher à prisão, mesmo não representando a sua liberdade nenhum risco seja para a sociedade, seja para o processo, seja para a aplicação da lei penal. Mais estranho se nos afigura ao atentarmos que aquela presunção foi declarada constitucionalmente.

                                                            Desta forma, esta prisão provisória anterior a uma decisão transitada em julgado, ditada automaticamente pelo só motivo do recurso não ter efeito suspensivo, só se revestirá de legitimidade caso seja devidamente fundamentada (art. 5º., LXI, CF/88) e reste demonstrada a sua necessidade (periculum libertatis[3]).                           

Resta-nos, então, já que legem habemus, interpretar este dispositivo legal à luz da Constituição Federal, a fim de que possamos entendê-lo ainda como válido, fazendo, porém, uma leitura efetivamente garantidora.

                                                            Ora, se temos a garantia constitucional da presunção de inocência, é evidente que não pode ser efeito de um acórdão recorrível, pura e simplesmente, um decreto prisional, sem que se perquira quanto à necessidade do encarceramento.

                                                            Como sabemos, entre nós, cabível será a prisão preventiva sempre que se tratar de garantir a ordem pública, a ordem econômica, ou por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. São estes os requisitos da prisão preventiva e que configuram exatamente o periculum libertatis. Estes requisitos, portanto, representam a necessidade da prisão preventiva, que não é outra coisa senão uma medida de natureza flagrantemente cautelar, pois visa a resguardar, em última análise, a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (há, ainda, os pressupostos desta prisão, que não nos interessam no presente estudo).

                                                            Se assim o é, fácil é interpretar este art. 27, § 2º. da Lei nº. 8.038/90 da seguinte forma e nos seguintes termos: a prisão será uma decorrência do acórdão confirmatório da sentença condenatória sempre que, in casu, seja cabível a prisão preventiva contra o réu. O que definirá se o acusado aguardará preso ou em liberdade o julgamento final do processo é a comprovação da presença de um daqueles requisitos acima referidos.

                                                            Conclui-se que a necessidade é o fator determinante para alguém aguardar preso o julgamento final do seu processo, já que a Constituição garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

                                                            Por outro lado, como a ampla defesa (e no seu bojo a garantia do duplo grau de jurisdição) também está absolutamente tutelada pela Carta Magna, o artigo ora analisado não pode ser interpretado literalmente, porém, mais uma vez, em conformidade com aquele Diploma, lendo-o da seguinte forma: não se pode admitir que o recurso especial interposto contra uma decisão de natureza condenatória/penal tenha, tão somente, efeito devolutivo. Aqui, vamos, inclusive, mais além: mesmo que a prisão seja necessária (e se revista, portanto, da cautelaridade típica da prisão provisória), ainda assim, admitir-se-á o recurso especial, mesmo que não tenha sido preso o acusado, ou que, após ser preso, venha a fugir.

                                                            Observa-se que, agora, mesmo sendo cabível o encarceramento provisório (por ser, repita-se, necessário), o não recolhimento do acusado não pode ser obstáculo à interposição de eventual recurso especial pela defesa, e se recurso houver, a fuga posterior não lhe obstará o regular andamento (não pode ser considerado deserto).

                                                            Vê-se que não optamos pela interpretação literal do art. 27, § 2º., o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critério da interpretação conforme a Constituição, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigência ao dispositivo, mas, antes, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantidora e em consonância com a Constituição.

                                                            Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[4]

                                                            Só poderíamos interpretar este artigo literalmente se este modo interpretativo fosse possível à luz da Constituição. Por outro lado, não entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer inválida a norma insculpida naquele artigo de lei. A nós nos parece ser possível interpretá-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem “ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.”[5]

                                                            Se verdade é que “por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”, também é certo que “uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das idéias dos seus autores.” (grifo nosso): teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei.[6]

                                                            Portanto, não se pode ler o referido artigo de lei e inferir o que se traduz gramaticalmente desta leitura. A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente.[7]

                                                            Em reforço à tese ora esboçada, ilustra-se dizendo que na exposição de motivos do projeto de lei de reforma do Código de Processo Penal, afirma-se que “toda prisão antes do trânsito em julgado final somente pode ter o caráter cautelar. A execução ‘antecipada’ não se coaduna com os princípios e garantias do Estado Constitucional e Democrático de Direito.”

                                                            Atentando-se, outrossim, para o sistema jurídico e fazendo uma interpretação sistemática do dispositivo[8], assinalamos que, posteriormente a ele, surgiu no cenário jurídico brasileiro a Lei nº. 8.072/90 (Crimes Hediondos), dispondo que “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.” (art. 2º., § 2º., com grifo nosso).[9]

                                                            Maximiliano já escreveu que o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”[10]

                                                            Vejamos a posição do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria:

                                                            “Diante dos princípios constitucionais da presunção de inocência e devido processo legal, não subsiste o art. 637, do Código de Processo Penal, pois não recepcionado pela Constituição da República. O art. 27, § 2.º, da Lei 8.038/90 estabelece regras gerais sobre os recursos especial e extraordinário, e, frente aos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal e à Lei 7.210 (Lei de Execuções Penais), não abarca esses recursos quando encerrarem matéria penal cujo conteúdo tenda a afastar a pena imposta. Inteligência dos princípios da máxima efetividade e da interpretação conforme a constituição, cânones da hermenêutica constitucional. Tanto o art. 669 do Código de Processo Penal, quanto a Lei 7.210/84 exigem o trânsito em julgado de decisão que aplica pena restritiva de direitos para a execução da reprimenda.” (STJ, Rel. Min. Paulo Medina, HC n .º 33.106, DJU de 06.09.04, p. 312).

                                                            “HABEAS CORPUS Nº 32.732 - RJ 2003/0234993-0 (DJU 06.06.05, SEÇÃO 1, P. 370, J. 05.08.04). RELATOR: MINISTRO PAULO MEDINA. Diante dos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal, não subsiste o art. 637, do Código de Processo Penal, pois não recepcionado pela Constituição da República; 2. O art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90 estabelece regras gerais sobre os recursos especial e extraordinário, e, frente aos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal e à Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), não abarca esses recursos quando encerrarem matéria penal cujo conteúdo tenda a afastar a pena imposta; 3. A Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça deve ser interpretada no sentido de ser possível a prisão provisória, ainda que interposto recurso especial, somente quando presente qualquer dos motivos ensejadores da prisão preventiva, dado o caráter cautelar das prisões provisórias; 4. Inteligência dos princípios da máxima efetividade e da interpretação conforme a constituição, cânones da hermenêutica constitucional; 5. Dispondo a sentença condenatória - transitada em julgado para a acusação - que o réu pode recorrer em liberdade, porque inexistentes os requisitos da prisão cautelar e, além disso, condicionando a execução da pena ao trânsito em julgado, não pode o Tribunal a quo, em apelação exclusiva da defesa, piorar a situação do condenado, para determinar a imediata execução da reprimenda, pois caracteriza reformatio in pejus; 6. Ainda que o Tribunal de 2º grau não esteja vinculado ao juízo de primeira instância, não está autorizado a reformá-lo, em qualquer de seus dispositivos, sem motivada fundamentação (art. 93, IX, CRFB). 7. Ordem concedida.”

“Sentença condenatória. Pena privativa de liberdade. Substituição por penas restritivas de direito. Decisão impugnada mediante recurso especial, pendente de julgamento. Execução provisória. Inadmissibilidade. Ilegitimidade caracterizada. Ofensa ao art. 5.º, LVII, da CF, e ao art. 147 da LEP.” (STF, Rel. Min. Eros Grau, HC 84.677-7, DJU de 08.04.2005).

Ainda recentemente, a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça suspendeu o cumprimento da condenação pela Justiça mineira do ex-Prefeito do Município de São Francisco (MG) até que os Ministros apreciem o mérito de seu habeas corpus. A medida é resultante de uma liminar concedida pelo Ministro Felix Fischer que, seguindo jurisprudência do Tribunal, deferiu o pedido para que o ex-prefeito mineiro aguarde o pronunciamento do STJ em liberdade. No pedido de habeas corpus apresentado ao STJ, a defesa sustentou que a expedição da mandado de prisão se deu exclusivamente em razão do efeito meramente devolutivo que possuem os recursos excepcionais. Ao analisar o pedido, o relator, Ministro Felix Fischer, considerou a existência de julgamentos anteriores, não só do STJ como também do Supremo Tribunal Federal, no sentido de permitir a concessão de fiança em casos excepcionais, a fim de se evitar a execução da pena até o trânsito em julgado da condenação. Dessa maneira, concedeu a liminar "a fim de apenas sustar a execução da resposta penal até o julgamento final deste writ". (HC 41482).

Assim, concluímos que, efetivamente, não cabe à Suprema Corte atribuir ou retirar o efeito suspensivo de recurso extraordinário ainda não admitido pelo tribunal de origem, sob pena de supressão de instância, salvo quando se tratar de um processo penal condenatório e o réu esteja preso sem a necessária e imprescindível justificativa legal e judicial, invocando-se, agora, o princípio do favor libertatis ou favor rei. Tal princípio deve observado em toda e qualquer interpretação das normas penais. Lembro, com Giuseppe Bettiol, que em uma “determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade.” (...) Não há, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana.” (...) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.”[11]