RESUMO: O presente trabalho estuda a noção, a natureza jurídica, a evolução e as espécies de medidas de segurança previstas na parte geral do Código Penal.

Palavras-chave: medidas de segurança – evolução – sistemas de aplicação – espécies.

SUMÁRIO:  1 Conceito; 2 Natureza jurídica e finalidade; 3 Sistemas de aplicação: duplo binário e vicariante. 4 Evolução legislativa no ordenamento jurídico brasileiro; 4.1 Código Penal de 1940; 4.2 Código Penal de 1969; 4.3 Reforma penal de 1984; 4.4 Lei de Execução Penal; 5 Espécies de medidas de segurança. 5.1 Detentiva; 5.2 Restritiva; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

1 Conceito

É posição praticamente pacífica na doutrina serem as medidas de segurança espécies do gênero sanção penal[1]. Ou seja, as medidas de segurança ao lado das penas são as espécies do gênero sanção penal. Lembram ZAFFARONI e PIERANGELI (1999, p.123) que as medidas de segurança também são denominadas em determinadas legislações de medidas de tratamento, correção e educação. Saliente-se, desde já, tratar-se de um “instituto recentemente sistematizado nas legislações, necessitando ainda evoluir”. (FERRARI, 2001, p. 167).

Assim, “a medida de segurança não deixa de ser uma sanção penal e, embora mantenha semelhança com a pena, diminuindo um bem jurídico, visa precipuamente a prevenção (...)”. (MIRABETE, 2001, p. 361).  Em outras palavras, entre suas similitudes encontramos o bem jurídico atingido, ou seja, conforme afirma SCHMIDT (2001, p. 218), as medidas de segurança também limitam o direito fundamental à liberdade assegurado constitucionalmente pelo artigo 5^o da Constituição Federal de 1988.

CAPEZ (2003, p. 287) as conceitua como “sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinqüir”.

Para BRUNO (1978, p. 283) consiste nos “meios jurídicos-penais destinados à prevenção do crime, pela emenda ou segregação dos delinqüentes considerados perigosos”.

Por fim, “a medida de segurança constitui uma providência do poder político que impede que determinada pessoa, ao cometer um ilícito-típico e se revela perigosa, venha a reiterar a infração, necessitando de tratamento adequado para sua reintegração social”. (FERRARI, 2001, p. 15).

MAIA NETO (2002, p. 46) critica os conceitos curativos, pois entende tratar-se de uma restrição de liberdade com tratamento médico forçado, e que “a institucionalização manicomial prolongada provoca deterioro psíquico irreversível”.

No entanto, malgrado ambas as sanções penais imporem restrição ao direito de ir e vir, é mister reconhecer que não se misturam, tendo abalizada doutrina indicado diferenças fundamentais entre as duas sanções[2].

Ponto crucial a ser destacado são os fundamentos das medidas de segurança, haja vista que podem implicar na sua manutenção ou reformulação teórica com base em novos conceitos jurídicos-sociais. Desse modo, é possível constatar a indicação da doutrina de ser as medidas de segurança uma inovação de grande significado, fundada na pregação da Escola Positiva, ante a demonstração no Direito Penal da ineficácia da pena quanto aos ideais de prevenção e recuperação do criminoso. (MIRABETE, 2001, p. 361).

Da mesma maneira, FERRARI (2001, p. 19) entende que os motivos do surgimento das medidas de segurança são a crise da pena privativa de liberdade e a necessidade de defesa social.

Portanto, no mínimo é necessário se reconhecer uma atual leitura crítica deste instituto jurídico-penal, elaborado nos ideais da Criminologia Tradicional da Escola Positiva, impregnada de teorias patológicas que diferenciavam os delinqüentes dos não delinqüentes, apenas com base em características biológicas e psicológicas, com uma total negação do livre arbítrio. (BARATTA, 2002, p.29).

Em outras palavras, nos últimos vinte anos a criminologia sofreu uma revolução capaz de superar os ideais positivistas, tornando possível ao penalista o conhecimento de assuntos até então disfarçados ou deturpados, para verificar o desempenho prático do direito penal, pois “ao contrário da Criminologia Tradicional, a Criminologia Crítica não aceita, qual a priori inquestionável, o Código Penal, mas investiga como, por quê e para quem (em ambas as direções: contra quem e em favor de quem) se elaborou este código e não outro”. (BATISTA, 2001, p. 32).

Ademais, mesmo reconhecendo-se os pontos positivos de um instituto jurídico, é necessário destacar conforme DIAS os males de seu desvirtuamento.

Se bem que eivada de nobres intenções, a medida de segurança criminal – que, nas duas primeiras décadas do nosso século, considerava-se em geral um instrumento mais humano, progressista e democrático do que a pena (a pena “retributiva” em que então basicamente se pensava) – foi utilizada pelos regimes ditatoriais e antidemocráticos do nosso século e pelas ideologias que lhe presidiram (da nazi-fascista à corporativista e à marxista-leninista) como instrumento por excelência de domínio, de opressão e mesmo de extermínio, em nome dos princípios próprios do direito penal. (DIAS, 1999, p. 139).

Nesse diapasão é cristalina a necessidade de uma interpretação do instituto das medidas de segurança de acordo com os objetivos e princípios presentes em nossa Constituição Federal, principalmente buscando respeito ao Estado Democrático de Direito (art. 1^o, caput) garantidor de uma série de direitos fundamentais do homem, bem como da efetivação do fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1^o, III).

2 Natureza jurídica e finalidade

ZAFFARONI e PIERANGELI (1999, p. 855) esclarecem que malgrado as medidas de segurança não possuírem uma natureza jurídica materialmente penal, pela ausência de conteúdo punitivo, são aplicadas e controladas pelo juízo criminal, haja vista que podem ser entendidas como formalmente penais. No entanto, esse monopólio do poder punitivo estatal não é ilimitado, pois conforme indica DIAS (1999, p. 149-150) a legitimidade para imposição das medidas de segurança decorre de sua inerente finalidade de defesa social, com o necessário respeito à ordem constitucional, que exige para a aplicação dessa sanção penal o respeito aos princípios da necessidade, da subsidiariedade e da proporcionalidade ou proibição do excesso. Conforme GRECO (2004, p. 746) “mesmo com o sistema deficiente que possuímos, devemos tratar a medida de segurança como remédio, e não como pena”.

No tocante ao estudo das finalidades das medidas de segurança é necessário abordar as teorias absolutas e relativas sobre as funções da pena. Desse modo, é possível afirmar que a teoria absoluta buscaria atribuir o caráter retributivo as medidas de segurança, ou seja, se aplicaria ao mal do crime o mal da medida de segurança, enquanto a teoria relativa visaria o caráter preventivo, justificando sua aplicação como meio de prevenção de futuros delitos. Por sua vez, a teoria relativa divide-se em prevenção geral e prevenção especial. Na prevenção geral a medida de segurança aplicada ao delinqüente-mental visaria intimidar a sociedade para o não cometimento de delitos. Na prevenção geral especial a aplicação da medida de segurança teria por objetivo neutralizar o agente da infração penal, haja vista sua retirada do meio social via segregação nos manicômios judiciários. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p. 120).

Assim, quanto à finalidade das medidas de segurança a doutrina inclina-se em apontar seu caráter preventivo e negar a idéia de retribuição. Para CAPEZ (2003, p. 287) impõe-se a sanção para evitar que aqueles que demonstram potencialidade de voltar a delinqüir pratiquem novos delitos.  Conclui que, não tem as medidas de segurança caráter retributivo, não devendo a mesma ser associada à gravidade do fato delituoso. (CAPEZ, 2003, p. 389). Damásio também se filia a natureza preventiva. Essa natureza segundo o autor, possui o sentido de “evitar que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso, venha a cometer novas infrações penais” (DAMÁSIO, 2004, p. 312). Para GRECO (2004, p. 742) as medidas de segurança possuem finalidade curativa e preventiva especial, na medida em que se trata o doente para que não volte a delinqüir. Da mesma forma MIRABETE (2001, p. 366) escreve que “não há qualquer finalidade expiatória na medida de internação, substituído o fim pela medida terapêutica e pedagógica destinada a um processo de adaptação ou readaptação à vida social”.

Portanto, é possível concluir conforme DIAS (1999, p. 143) que as razões históricas e político-criminais das medidas de segurança apontam para o seu caráter prevalente de prevenção especial, buscando-se o tratamento do doente mental com a prevenção do cometimento de novos delitos. Por outro lado, indica que o critério de prevenção geral atua secundariamente, haja vista que a sociedade entende que a reação do direito criminal é fruto de uma condição endógena anômala do indivíduo, não afrontando a validade da norma violada, pois o homem normal não agiria da mesma forma. Ademais, conforme afirma FERRARI (2001, p. 61) a prevenção geral será inócua em relação aos outros delinqüentes mentais, pois não possuem capacidade para serem intimidados.

3 Sistemas de aplicação: duplo-binário e vicariante

Para a imposição de medidas de segurança a doutrina indica a existência de dois sistemas: o vicariante e o duplo binário.

No primeiro, como o nome já demonstra, se aplica uma pena ou medida de segurança. Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, portanto, aos inimputáveis aplica-se apenas medida de segurança, aos imputáveis a pena.

Desta forma ficou consignado na exposição de motivos da nova parte geral de 1984 do Código Penal (Brasil, 2002):

Extingue o Projeto a medida de segurança para o imputável e institui o sistema vicariante para os fronteiriços. Não se retomam, com tal método, soluções clássicas. Avança-se, pelo contrário, no sentido da autenticidade do sistema. A medida de segurança, de caráter meramente preventivo e assistencial, ficará reservada aos inimputáveis.

No sistema do duplo binário é possível cumular as duas sanções penais, ou seja, aplica-se pena e medida de segurança[3]. Como bem afirma DAMÁSIO (2004, p. 316), este sistema que outrora vigorou em nosso ordenamento, atualmente encontra-se extinto.

4 Evolução legislativa no ordenamento jurídico brasileiro

Para MAIA NETO (2002, p. 46) “os Códigos Penais latino-americanos, em geral, possuem um forte e arraigado traço positivista lombrosiano, onde podemos perceber tal fato sem nenhuma dificuldade, através de rápida e superficial análise de seus dispositivos”.

Tais conclusões são facilmente corroboradas quando se estudam as disposições legislativas atinentes as medidas de segurança no evoluir de nossos códigos penais, como procederemos nos próximos pontos.

4.1 Código Penal de 1940

Foi com o Código Penal de 1940 que pela primeira vez houve uma sistematização das medidas de segurança no ordenamento jurídico brasileiro. O sistema adotado era o duplo-binário, portanto, poderia ser aplicada uma medida de segurança tanto isoladamente, como cumulativamente com uma pena. Aplicava-se aos imputáveis e inimputáveis. Os imputáveis, de regra, eram submetidos à medida após o cumprimento de pena. (FERRARI, 2001, p. 34).

Nessa sistemática, refere BRUNO (1978, p. 263) que “na doutrina e na legislação, a medida de segurança existe ao lado da pena, para complementá-la ou substituí-la”.

De acordo com a lei anterior, as medidas de segurança podiam ser aplicadas, isoladamente, aos inimputáveis e, cumuladas com penas, aos semi-imputáveis e aos imputáveis considerados perigosos. A tendência moderna, porém, é de buscar uma medida unificada, concluindo-se pela necessidade de adotar o princípio da fungibilidade entre pena e medida de segurança. (MIRABETE, 2001, p. 361).

Ademais, o art. 78 estabelecia casos de presunção de periculosidade[4]. Conforme BRUNO (1978, p. 264) a presunção era absoluta não admitindo prova em contrário, obrigando o juiz a aplicá-la quando configurados os requisitos legais. Ainda, a medida de segurança aplicada, só poderia cessar quando o agente estivesse totalmente curado, devendo sempre, respeitar o prazo mínimo de cumprimento.

Dispositivo legal crucial era o art. 76 ao indicar os pressupostos de aplicação das medidas de segurança como sendo a prática de fato definido como crime e a periculosidade do agente[5]. Conforme será abordado oportunamente, tal disposição legal não foi repetida no código atual, cabendo a doutrina e a jurisprudência definir sobre a aplicação da mesma razão ao nosso ordenamento vigente. Como exceção e contrariando o princípio da legalidade penal, o art. 76 parágrafo único, estabelecia a possibilidade de aplicação, mesmo sem a prática de um crime, inclusive no caso de tentativa e instigação e auxílio, desde que comprovada a periculosidade[6]. Ou seja, o único requisito para a imposição da medida era de certa maneira a periculosidade do agente. Ainda, admitia-se a imposição de medida de segurança provisória, não se atendendo ao princípio da presunção de inocência (art. 80)[7].

Note-se. No Brasil, há pouco tempo – 1988 – penalizava-se o “quase-delito”, violação absurda ao princípio da legalidade, onde o Estado etiquetou algumas classes sociais, classificando como indivíduos “perigosos” todos aqueles que incomodam a vida social, aparentemente normal e tranqüila; como por exemplo, prostitutas, velhos, enfermos mentais propriamente ditos, homossexuais, viciados, bêbados e marginais, devem ser retirados “circulação”. Cassa-se, desta forma, arbitrariamente, o direito de ir e vir, em nome da segurança pública, proposta originária da moderna escola de segurança nacional, onde sua doutrina tem por pretexto neutralizar indivíduos molestos à sociedade. (MAIA NETO, 2002, p. 48).

Essa sistemática não passa desapercebida por DAMÁSIO (2004, p. 312) ao comentar o sistema atual – da reforma de 1985 - de aplicação das medidas de segurança onde esclarece que “não se impõe medida de segurança aos autores do crime impossível (CP, art. 17) e da participação impunível (art. 31), ao contrário da legislação anterior”.

Quanto às espécies, refere FERRARI (2001, p. 35) que as medidas de segurança eram classificadas em pessoais e de caráter patrimonial[8]. As pessoais classificavam-se em detentivas e não-detentivas. As primeiras eram previstas no art. 88, §1^o; as segundas nos arts. 94 a 98.  As patrimoniais estavam previstas no art. 100.

Da mesma forma que a legislação atual, não havia previsão de duração máxima da medida aplicada. Por outro lado, existia limite mínimo que deveria ser respeitado, não se admitindo a cessação, mesmo comprovada à insubsistência da periculosidade.

4.2 Código Penal 1969

Em 1969 foi publicado, por meio do Decreto-lei 1.004, um novo código criminal cujo anteprojeto ficou a cargo de Nelson Hungria. Essa nova carta criminal manteve a classificação das medidas de segurança em pessoais (detentivas e não-detentivas) e patrimoniais[9].

Coerentemente, eliminou a cumulatividade das penas e medidas de segurança, ou seja, o sistema do duplo-binário, passando a adotar o sistema vicariante. Assim, o juiz deveria avaliar se o agente era imputável ou semi-imputável. No primeiro caso deveria aplicar somente a pena. No segundo, da mesma forma, exclusivamente a medida de segurança.  Também, trouxe dispositivo aplicável aos semi-imputáveis, devendo optar pela aplicação da medida ou pena de caráter reduzido. (FERRARI, 2001, p. 38).

O Código Penal de 1969 foi revogado antes mesmo de sua entrada em vigor. Portanto, até a promulgação da reforma da parte geral em 1984, permaneceu em vigor o código de 1940.

4.3 Reforma penal de 1984

No atual Código Penal, com a reforma da parte geral em 1984, as medidas de segurança são aplicadas apenas aos inimputáveis e semi-imputáveis, ou seja, inexiste possibilidade de imposição da medida aos imputáveis.

Agora, existem apenas duas espécies de medida de segurança, a saber: detentiva e restritiva. Explica MIRABETE (2000, p. 611) que com a reforma da legislação penal existem agora somente medidas de segurança de caráter pessoal, pois as demais foram extintas e não podem mais ser executadas por força do art. 2^o, parágrafo único[10] do Código Penal.

FERRARI (2001, p. 40) resume os aspectos de imposição de medida de segurança no novo código:

Tanto os inimputáveis quanto os semi-imputáveis exigem, cumulativamente, aspectos causais, temporais e conseqüências:

- quanto aos inimputáveis, o aspecto causal constitui a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado; o aspecto temporal configura-se com a expressão ao tempo da ação ou omissão; o aspecto consequencial revela-se pela inteira incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento;

- quanto aos semi-imputáveis, o aspecto causal será a perturbação de saúde mental – e não doença mental – ou o desenvolvimento incompleto ou retardado, revelados ao tempo da ação ou da omissão (aspecto temporal), originando a capacidade não-plena de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (aspecto consequencial).

Por fim, além da adoção do sistema vicariante, ou seja, passou-se a admitir apenas a aplicação da medida de segurança isoladamente e nunca de forma cumulada com qualquer espécie de pena, foram abolidas todas as espécies de presunção legal de periculosidade, não mais se admitindo a aplicação de medida para sujeitos que não praticaram fatos delituosos.

4.4  Lei de execução penal

A Lei de Execução Penal (lei 7.210/84) foi promulgada em 11 de julho de 1984. Entrou em vigor em 13 de janeiro de 1985, revogando tacitamente os arts. 751 a 779 do Código de Processo Penal que tratavam das medidas de segurança.  Atualmente a execução das medidas de segurança dá-se conforme o artigo 171 e seguintes da Lei de Execuções Penais.

Seu art. 1^o prevê que a execução penal tem por objetivos efetivar a sentença criminal e propiciar a recuperação do condenado. Dessa forma, os objetivos primordiais da Lei de Execução Penal são propiciar meios para que a sentença seja integralmente cumprida, bem como efetivar a reintegração do sentenciado ao convívio social.

É cristalino que essa disposição legal aplica-se à execução penal das medidas de segurança, ou seja, sua execução além de efetivar o cumprimento da sentença que impõe a  medida, busca efetivar a reintegração do delinqüente-mental ao convívio social após o devido tratamento curativo.

5 Espécies de medidas de segurança

O atual Código Penal brasileiro trata das medidas de segurança no Título VI da Parte Geral, nos art. 96 a 99. O art. 96 do Código Penal como já salientado prevê duas espécies de medida, sendo que “o critério para escolha de uma ou outra espécie de medidas de segurança, ainda que questionável, constitui a gravidade do ilícito-típico e não a periculosidade do agente”. (FERRARI, 2001, p. 41).

GRECO (2004, p. 743) não concorda com o critério de escolha previsto no art. 96 do Código Penal, ou seja, pena de reclusão-internação e pena de detenção-tratamento ambulatorial, entendendo que o juiz possui a discricionariedade de optar entre as duas espécies de medidas de segurança independentemente da espécie da pena prevista, buscando o tratamento que melhor se encaixe ao caso.

Como já dito, nosso atual ordenamento penal só admite medidas de segurança de caráter pessoal, não subsistindo as pesadas medidas de caráter patrimonial. As medidas detentivas também são conhecidas como privativas e as restritivas por não-detentivas. Ambas, recaem sobre a pessoa do delinqüente-doente, limitando em maior ou menor grau suas liberdades, visando tratamento curativo, e impedir a reiteração de novos atos tidos como criminosos. (FERRARI, 2001. p. 80).

5.1 Detentiva

A medida de segurança detentiva consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado (art. 96, I CP).

Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não passa de uma expressão eufemística utilizada pelo legislador da Reforma Penal de 1984, para definir o velho e deficiente manicômio judiciário, que no Rio Grande do Sul é chamado de Instituto Psiquiátrico Forense. Ocorre que, apesar da boa intenção do legislador, nenhum Estado brasileiro investiu na construção dos novos estabelecimentos. (BITENCOURT, 2004, p. 684).

A atenuação da utilização da expressão “manicômio judiciário” por “hospital de custódia e tratamento psiquiátrico” criticada por BITENCOURT é facilmente entendida na  leitura do Relatório[11] da Insepção Nacional de Unidades Psiquiátricas em prol dos Direitos Humanos (2004), realizada pela Comissão Nacional de Direitos Humanos do Conselho Federal de Psicologia, Comissão Nacional de Direitos Humanos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Conselhos Regionais de Psicologia e Seções da Ordem dos Advogados do Brasil.

Nessa amostra das unidades psiquiátricas brasileiras o Instituto Psiquiátrico Forense foi caracterizado como uma síntese entre o pior manicômio e o pior presídio. As principais conclusões da inspeção foram: existem pacientes internados há mais de vinte anos; muitos não apresentavam condições mínimas de higiene; não existem atividades de recreação para os internados, que passam o dia vagando ou dormindo; não foram encontrados indícios de projetos terapêuticos, salvo a medicamentosa; foram encontrados vários pacientes impregnados por medicação; as instalações do manicômio são bastante precárias, com unidades sujas, falta de manutenção, higiene e ausência de banheiros; nos banheiros existentes foi constatada a falta de aquecimento para o banho; o rigorismo do inverno no Rio Grande do Sul é fortalecido com a presença de janelas quebradas e ausência de lençóis nas camas, sendo que os internados encontravam-se dormindo diretamente nas esponjas; ademais, cerca de cem pacientes poderiam estar em liberdade, no entanto, não têm para onde ir. Enfim, utilizando-se das palavras do Relatório “trata-se de um local que une as piores características de um presídio com as piores de um manicômio”. Como será visto abaixo, essas conclusões não condizem com os comandos normativos previstos em nossa legislação.

CAPEZ (2003, p. 388-389) enumera as principais características dessa espécie de medida de segurança. Primeiramente, salienta ser obrigatória sua aplicação quando a pena prevista for de reclusão; em segundo, deve ser imposta por tempo indeterminado, enquanto não se verificar a cessação da periculosidade; por terceiro, indica que a cessação da periculosidade é averiguada em um prazo de um ano a três anos, ou, a qualquer tempo se o juiz da execução determinar; sendo a pena cominada para o delito cometido de detenção é facultado ao juiz aplicar esta espécie de medida de segurança, ficando a escolha condicionada ao grau de periculosidade do agente.

No entanto, malgrado tratar-se de medida de caráter detentivo, FERRARI (2001, p. 82-83) entende que essa espécie de medida de segurança não tem por fim puramente à inocuização ou segregação do delinqüente, obrigando-se a existência de uma equipe terapêutica que objetive potencializar o tratamento e a readaptação do internado na sociedade, ou seja, ao que denomina uma “missão médico-terapêutica.”

Desse modo, para o cumprimento da denominada “missão médico-terapêutica”, a internação conforme o art. 99 do CP deve dar-se em estabelecimento dotado de características hospitalares. Nesse diapasão, ZAFFARONI e PIERANGELI (1999, p. 856) entendem o dispositivo supra citado da lei penal impede à internação em estabelecimento penal comum. 

Visando ao tratamento do delinqüente-doente, com a privação das exigências e garantias mínimas de salubridade do ambiente, constituem obrigação constitucional em respeito à dignidade da pessoa humana sob pena de transformar-se a medida de segurança criminal em depósitos de esquecidos. Imprescindível para sua legitimação a presença de fatores como aeração, insolação e condicionamento térmico adequado. (FERRARI, 2001, p. 84).

Por outro lado, é assente na doutrina que inexistindo vaga a internação, poderá ela ocorrer em hospital comum ou particular. (CAPEZ, 2003, p. 389). DAMÁSIO (2004, p. 313) corrobora a possibilidade de internação em estabelecimento psiquiátrico particular.  O tratamento em hospital particular é defendido tanto para as medidas de segurança detentivas como restritivas de direitos.

Contrariando este permissivo parte da doutrina se mostra contrária a internação em entidade particular, utilizando-se do argumento de falta de fiscalização pela Administração. Contra esse entendimento doutrinário escreve FERRARI (2001, p. 87) sobre as medidas de segurança restritivas:

Em nossa concepção, o fundamento da necessidade do controle da administração não é motivo justificador para negar a possibilidade do ambulatório particular, bastando o credenciamento junto ao órgão de execução penal. Se o problema constituí o controle da administração, vedada também estaria a aplicação das medidas restritivas em estabelecimentos públicos, vez que são raras as visitas dos operadores da execução penal, assim como diminutas as punições àqueles administradores que deveriam controlar e gerenciar os desumanos estabelecimentos públicos de tratamento.

Indica, ainda, CAPEZ (2003, p. 389) que havendo desinternação esta será condicional, pois se o agente praticar fato que indique sua periculosidade, não necessariamente o cometimento de nova infração penal, será restabelecida sua situação anterior.

5.2 Restritiva

A medida de segurança restritiva consiste na sujeição ao tratamento ambulatorial (art. 96, II CP).  É uma modalidade de medida de segurança de caráter preferencial por atingir os fins do instituto em meio aberto, sem restringir o direito fundamental à liberdade.

Conforme FERRARI (2001, p. 85):

A medida restritiva de segurança aplica-se quando presente um menor grau de periculosidade criminal, visando subtrair do delinqüente perigoso a influência de circunstâncias e ocasiões que fomentem o crime, sem radicalizar-se no internamento. Opta-se pela liberdade do indivíduo, empregando regras e limitações não detentivas, com o fito de alcançar-se a cura e a reintegração social.

CAPEZ (2003, p. 389) enumera as principais características dessa espécie de medida de segurança. Primeiramente, será aplicada aos fatos punidos com detenção; em segundo, o tratamento será ambulatorial, por prazo indeterminado, até a constatação da cessação da periculosidade, sendo que essa será feita por perícia medida após o decurso do prazo mínimo variável de um a três anos, ou, a qualquer momento, mesmo antes do prazo mínimo, se assim, o juiz da execução determinar (art. 176 LEP).

Segundo MIRABETE consiste na grande inovação da reforma da parte geral do Código Penal (Lei 7.209, de 11 de julho de 1984). Escreve “que corresponde a inovação às atuais tendências de ‘desinstitucionalização’ do tratamento ao portador de doença mental ou de perturbação de saúde mental”. (2001, p. 367).  Igualmente FERRARI (2001, p. 88) faz expressa menção ao caráter desinstitucionalizador da medida de segurança restritiva, referindo ser uma das vertentes da psicologia moderna.

É importante ressaltar que a classe médica, já há alguns anos, vem se mobilizando no sentido de evitar a internação dos pacientes portadores de doença mental, somente procedendo a internação dos casos reputados mais graves quando o convívio do doente com seus familiares ou com a própria sociedade torna-se perigoso para estes e para ele próprio. Em virtude desse raciocínio, surgiu em nosso ordenamento jurídico a Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, redirecionando o modelo assistencial em saúde mental.  (GRECO, 2004, p. 743).

Afirma MAIA NETO (2002, p. 47) que “a melhor das soluções aos problemas da institucionalização é a da desinstitucionalização, conforme se conhece as propostas de medidas alternativas e substitutivas de custódia do ser humano”.

Da mesma forma, sendo medida consistente em tratamento ambulatorial (art. 96, II CP), o agente deve ser tratado em estabelecimento dotado de características hospitalares (art. 99 CP).

Divergindo do legislador nacional, entendemos que a medida ambulatorial jamais poderá ser cumprida no hospital custódia e tratamento psiquiátrico, configurando-se imprescindível não misturarem-se os tipos diferenciados de tratamento em um mesmo estabelecimento. O legislador deveria deixar claro que o tratamento ambulatorial somente será feito em estabelecimento aberto, diversos do local onde estão os internados, exigindo-se instrumentos médicos adequados para o tratamento terapêutico menos rigoroso, condicionando, de toda forma, ao controle eficiente da Administração, com possibilidade inclusive de regressão ao internamento. (FERRARI, 2001, p. 87).

Como já salientado acima, pode o juiz na averiguação do grau de periculosidade do agente, deixar de aplicar e medida de segurança restritiva e impor a detentiva.

O tratamento ambulatorial é apenas uma possibilidade que as circunstâncias pessoais e fáticas indicarão ou não a sua conveniência. A punibilidade com pena de detenção, por si só, não é suficiente para determinar a conversão da internação em tratamento ambulatorial. É necessário examinar as condições pessoais do agente pra constatar a sua compatibilidade ou incompatibilidade com a medida mais liberal. (BITENCOURT, 2003, p. 683).

Da mesma forma, havendo desinternação, praticando o agente novo fato que indique sua periculosidade, não necessariamente infração penal, restabelecesse sua situação anterior.

Enfim, trata-se de sanção penal menos aflitiva, barata e alternativa ao internamento do doente mental, com resultados mais eficazes, caminhando ao lado do verdadeiro Estado Democrático de Direito. (FERRARI, 2001, p. 88).

Verifica-se, portanto, a inserção em nosso código criminal, de uma nova mentalidade jurídica, atenta à necessidade de um tratamento mais humano aos doentes mentais, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana cristalizado na Carta Magna.

Em outras palavras, um dos principais postulados do direito penal moderno derivado do princípio da dignidade humana é o princípio da humanidade. (CAPEZ, 2004, p. 12). Assim, “esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados”. (BITENCOURT, 2003, p. 15, grifo nosso). Da mesma forma, o princípio da humanidade impede a aplicação de sanções penais de caráter perpétuo (BATISTA, 2001, p. 101), devendo ser levado em consideração para a fixação de um prazo máximo de duração das medidas de segurança.

SARLET (2001, p. 57) define dignidade da pessoa humana da seguinte maneira:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Conforme BARROSO (2003, p. 335) “ele representa a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar”.

Enfim, trata-se de princípio nuclear para entendimento de todo ordenamento jurídico vigente, capaz de alijar toda interpretação de normas de aplicação e execução das medidas de segurança que concluam pela imposição de ato degradante, desumano e perpétuo, dando-se condição para que os delinqüentes mentais possam viver e não apenas sobreviver, situação não atingida, por exemplo, em nosso manicômio judiciário gaúcho, conforme constatado na inspeção nacional das unidades psiquiátricas em prol dos direitos humanos, haja vista não estar sendo propiciado o chamado patamar mínimo de existência.

6. Conclusão

Nesse breve incurso foi possível verificar que as medidas de segurança são reprimendas penais aplicadas àqueles que praticam condutas definidas como crimes, mas, que por serem inimputáveis, por doença mental, não podem sofrer a aplicação de uma pena.  Que a idéia curativa e preventiva das medidas de segurança previstas em nossa legislação e indicada pela doutrina não condiz com a realidade do tratamento médico imposto, caracterizado por práticas forçadas e prolongadas, ocasionantes de problemas psíquicos irreversíveis e construção de um estigma social de criminoso. Da mesma forma, em nosso Estado Democrático de Direito é fundamental que as pessoas saibam a quantidade da reação punitiva, principalmente ante o fundamento da dignidade da pessoa humana, do qual deriva o princípio da humanidade que veda a adoção de sanções penais de cunho degradante e caráter perpétuo, sendo que as medidas de segurança ferem esses suportes normativos.  Pessoas enfermas mentalmente devem ter tratamento adequado, e não sofrerem uma sanção penal, em nome da defesa social e da prevenção da prática de futuros delitos, pela configuração do conceito de periculosidade.

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