RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de analisar o tratamento diferenciado das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte nas licitações e contratações públicas com o advento da LC 123/06 e suas alterações recentes pela LC 147/2014. O trabalho limitar-se-á a análise da Seção I (Das Aquisições Públicas – art. 42 a 49). Não será objeto desse trabalho a análise acerca do SIMPLES ou outros benefícios tributários decorrentes desse normativo.

Palavras-Chave: Microempresa. Empresa de Pequeno Porte. Licitações. Benefícios. Alterações.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Referência legislativa. 3. Enquadramento da ME e EPP. 4. Benefícios nas licitações e contratos. 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

1.               INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa analisar o tratamento diferenciado e simplificado das micro e pequenas empresas nas licitações públicas. O tratamento diferenciado tem fundamento na Constituição Federal e tem por objetivo a observância ao princípio da isonomia.

A LC 123/06 institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. A grande maioria das disposições contidas no diploma apresenta natureza tributária, mas consagrou também regras de outra natureza.

O capítulo V, que versa sobre o Acesso aos Mercados (art. 42 a 49) trata da participação das micro e pequenas empresas nas licitações públicas.

Recentemente foi publicada a LC 147/2014 que trouxe inovações também no Capítulo V, antes formado por Seção Única (Das Aquisições Públicas) alterado para Seção I (Das Aquisições Públicas) e Seção II (Acesso ao Mercado Externo).

O trabalho propõe-se a analisar o fundamento constitucional para o tratamento diferenciado e a legislação infraconstitucional, o enquadramento da Micro e Pequena empresa, o tratamento diferenciado na licitação, abordando os benefícios tais como a regularização fiscal tardia e a preferência na contratação no caso do empate ficto e os demais dispositivos que tratam do tratamento diferenciado na contratação com o Poder Público.

Serão ainda analisadas as alterações após a publicação da LC 147/2014 que trouxe inovações no assunto.

2.               REFERÊNCIA LEGISLATIVA

O tratamento favorecido para Microempresa[1] e Empresas de Pequeno Porte[2] tem fundamento na Constituição Federal de 1988.

O art. 170, IX, CF traz como um dos princípios gerais da atividade econômica o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.

O art. 179, CF prevê “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

Assim, em observância a CF, em 14/12/2006 foi publicada a Lei Complementar nº 123[3], a qual institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, republicada em atendimento ao disposto no art. 5º da Lei Complementar nº 139, de 10.11.2011. No âmbito federal foi regulamentada pelo Decreto nº 6.204, de 2007.

A grande maioria das disposições contidas no diploma apresenta natureza tributária, visando a fomentar a atividade empresarial por meio da redução da carga fiscal e da simplificação das formalidades nessa área.

A LC 123 trouxe algumas disposições relativas à participação da ME e EPP nos certames licitatórios. A fruição dos benefícios licitatórios independe da habilitação da empresa para a obtenção do regime tributário simplificado.

3.               ENQUADRAMENTO DA ME E EPP 

A LC 123 estabeleceu algumas exigências para a fruição dos benefícios. O critério fundamental utilizado para enquadrar uma empresa em ME ou EPP foi o da receita bruta auferida em cada ano-calendário, mas há outros requisitos no art. 3º.

De acordo com o art. 3º da LC 123, se o faturamento for igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), estaremos diante de uma ME. Caso o faturamento seja superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), estaremos diante de uma EPP, in verbis:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: 

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e 

II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). 

O art. 3º, § 4º traz as hipóteses em que a pessoa jurídica não pode beneficiar do tratamento jurídico diferenciado. Não implica perda da definição com ME ou EPP, apenas não podem gozar de tal procedimento favorecido.

4. BENEFÍCIOS NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 

O capítulo V da LC 123, recentemente alterado pela LC 147/2014, composto pelos artigos 42 a 49, é dedicado a regular o acesso aos mercados pela ME e pelas EPP.

O primeiro benefício existente para as empresas enquadradas como ME e EPP trata-se do momento para a comprovação da regularidade fiscal. Para as ME e EPP a comprovação da regularidade fiscal somente será exigida para efeito de assinatura do contrato (art. 42, LC 123).

Importante destacar que toda a documentação de habilitação, incluindo a fiscal, deve ser apresentada pela empresa durante o certame, ainda que a situação fiscal esteja irregular. Sem a apresentação de tais documentos, a empresa será inabilitada, não pela irregularidade fiscal, mas sim pela ausência da documentação atinente ao requisito legal.

Nesse sentido são as lições de Marçal Justen Filho[4]:

Portanto, o benefício reside não na dispensa na apresentação de documentos de regularidade fiscal. Nem se trata de dilação quanto à oportunidade própria para a exibição dos documentos. O que se faculta é a desnecessidade de perfeita e completa regularidade fiscal no momento da abertura ou do julgamento do certame. Em outras palavras, o benefícios outorgado as pequenas empresas, no âmbito da habilitação, está sintetizado no parágrafo  1º do art. 43: Trata-se da faculdade de regularização dos defeitos existentes e comprovados nos documentos de regularidade fiscal apresentados na oportunidade devida pela pequena empresa.

Dai se segue que o licitante que tiver deixado de apresentar documento de regularidade fiscal, exigido no ato convocatório deverá ser inabilitada.

Se vencer a licitação, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal está assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis[5], prorrogáveis por igual período, para a regularização da documentação, contados a partir da data em que foi a empresa declarada vencedora.

Se a empresa apresentar a documentação regularizada, caberá a Administração Pública promover uma decisão formal sobre o tema.

De acordo com o art. 43, § 2º LC 123 a ausência de comprovação da regularização dos defeitos implicará a decadência do direito à contratação sem prejuízos das sanções do art. 81[6] da Lei nº 8.666/93, devendo ser desfeitos os atos de conclusão do certame, retomando-se a disputa a partir de uma etapa conclusiva. Refeitos os atos de classificação, caberá a autoridade superior renovar o julgamento de conveniência e de validade do certame e de seu resultado, produzindo-se uma nova adjudicação e a convocação do novo adjudicatário para a contratação ou revogar a licitação.

Vejamos as lições de José dos Santos Carvalho Filho[7]:

Registra a lei que a não regularização dos aludidos documentos rende ensejo a dois efeitos: o primeiro reside na decadência do direito à contratação, vale dizer, a empresa sofre a perda do direito em virtude da omissão; o segundo é a aplicação do art. 81 da Lei nº 8.666/93, em ordem a ser a omissão caracterizada como descumprimento total da obrigação, sujeitando-se a empresa às competentes sanções (art. 43, § 2º). Este último efeito, porém, só será produzido, segundo nosso entender, se a omissão resultar de conduta culposa da empresa. e não quando a não regularização for imputável a terceiros, inclusive órgãos públicos; sancionar a empresa por atos de terceiros ofenderia claramente o princípios da proporcionalidade punitiva.

 O art. 44 da LC 123 traz o segundo benefício que trata da preferência da contratação de ME e EPP no caso de empate, o chamado “empate ficto”.

Entende-se por empate as situações em que as propostas apresentadas pela ME e EPP sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (art. 44, § 1º, LC). Este percentual é utilizado nas modalidades tradicionais (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), sendo que, na modalidade Pregão, o percentual estabelecido é de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço (art. 44, § 2º, LC).

O art. 45 da LC 123 traz o procedimento que deve ser seguido no caso do empate ficto.

Se a melhor proposta for de empresa comum e ocorrer o empate ficto deverá permitir a ME ou EPP mais bem classificada a oportunidade de oferecer proposta com preço inferior aquela, se houver a proposta será declarada vencedora (inciso I)[8]. Se não oferecer nova proposta, a Administração vai convocar as remanescentes que estejam dentro dos limites dos percentuais, observando a ordem de classificação (inciso II)[9]. Caso nessa ordem haja propostas com valores idênticos será realizado sorteio (inciso III)[10].

Assim, no caso de empate surge uma faculdade para a ME ou EPP, consistente no poder de alterar a proposta apresentada, reduzindo o seu valor para o montante inferior aquele constante da proposta da licitante normal.

Na hipótese de não contratação da ME ou EPP o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora (§ 1º).

No caso de Pregão, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (§ 3º).

Os benefícios da regularização fiscal tardia e a preferência em caso de empate ficto incidem em qualquer licitação do tipo menor preço, independentemente de previsão explícita no ato convocatório.

O art. 47 da LC foi alterado pela LC 147/2014 e assim dispõe, in verbis: 

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Parágrafo único.  No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.        (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Na nova redação foi excluído “desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente” e inserido o parágrafo único indicando que enquanto não sobrevier legislação estadual e municipal aplica-se a legislação federal.

Dessa forma, os demais entes federados não poderão alegar falta de legislação para não aplicar os benefícios.

O art. 48 da LC 123 prevê três hipóteses de licitações diferenciadas. A primeira hipótese (art. 48, I, redação dada pela LC 147/2014) trata-se da exclusividade da licitação a ME e EEP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.

Nesse ponto, oportuno trazer duas Orientações Normativas da Advocacia Geral da União.

 ON AGU nº 10: "A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE); E C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993." 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 47, DE 25 DE ABRIL DE 2014: "EM LICITAÇÃO DIVIDIDA EM ITENS OU LOTES/GRUPOS, DEVERÁ SER ADOTADA A PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE OU SOCIEDADE COOPERATIVA (ART. 34 DA LEI Nº 11.488, DE 2007) EM RELAÇÃO AOS ITENS OU LOTES/GRUPOS CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS), DESDE QUE NÃO HAJA A SUBSUNÇÃO A QUAISQUER DAS SITUAÇÕES PREVISTAS PELO ART. 9º DO DECRETO Nº 6.204, DE 2007." 

A segunda hipótese, alterada pela LC 147, é a possibilidade de que o futuro contratado promova a subcontratação em favor de pequena empresa.

A terceira hipótese consiste em promover a divisão do objeto licitado, de modo que seja reservada uma cota de ate 25% para a contratação de pequenas empresas.

O § 1º do art. 48 da LC 123 que limitava o valor licitado por meio do art. 48 a 25% do total licitado em cada ano civil foi revogado pela LC 147/2014.

A LC 147/2014 incluiu o § 3º no art. 48 com a seguinte redação: “§ 3^o  Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.        (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)”

O art. 49 da LC 123 versa sobre as limitações à prática do tratamento diferenciado em favor da ME e EPP.

A inaplicabilidade ocorrerá quando: a) não existirem mais de três ME e EPP no local ou na região, capazes de atender as exigências do edital; b) as regras de preferência não implicarem vantagens para a Administração ou lhe acarretarem prejuízo em relação ao objeto licitado.

Observa-se que o art. 49, I trazia a necessidade de expressa previsão do tratamento diferenciado nos certames licitatórios. O inciso foi revogado pela LC 147/2014. Assim, abre-se a possibilidade de pleito do benefício por parte do interessado, independentemente de previsão no edital. No entanto, esse dispositivo deve ser visto com cautela, uma vez que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório determina que as condições e regras da licitação deverão estar presentes no edital.

O inciso IV do art 49, LC 123 teve sua redação alterada pela LC 147/2014. Pela redação anterior se a licitação fosse dispensável ou inexigível (contratação direta), não se aplicariam as disposições referentes ao tratamento diferenciado. A redação atual excetuam-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 (dispensa por valor) da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

A Seção II, redação dada pela LC 147/2014, trata do Acesso ao Mercado Externo, não será objeto do presente trabalho. 

5. CONCLUSÃO

Observa-se que o tratamento diferenciado tem respaldo na própria CF que impõe a adoção de medidas jurídicas destinadas a proteger e incentivar a atuação de pequenas empresas de modo a promover a isonomia.

A LC 123 tem o escopo de incentivar o desenvolvimento econômico e social, bem como estimular o processo de inovação tecnológica mediante a implantação de políticas públicas mais eficientes para o setor.

Sabe-se que a licitação destina-se a garantir: a) isonomia; b) seleção da proposta mais vantajosa; e o c) desenvolvimento sustentável.

Assim, Administração deve promover a melhor contratação possível, com observância do princípio da isonomia.

Recentemente foi publicada a LC 147/2014 que alterou a LC 123/06 trazendo alterações importantes no assunto.

Verifica-se que o tratamento diferenciado em favor da ME e EPP tem por finalidade permitir que empresas destituídas de grande porte sagrem-se vencedoras nas licitações e possam concorrer de forma equânime com as outras empresas. Assim, entende-se louvável o tratamento diferenciado, uma vez que está assegurando o princípio da isonomia, devendo, por outro lado, ter em mente que esse tratamento diferenciado deverá observar também o princípio da proporcionalidade a fim de não se desviar da intenção do legislador constituinte gerando diferenciações desarrazoadas.

6. BIBLIOGRAFIA

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, 2014.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª edição. São Paulo: Malheiros, 2013.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev. e ampl. – Brasília: TCU, Secretária-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretária Especial de Editoração e Publicações, 2010.