RESUMO: O presente artigo científico faz análise do princípio da legalidade e sua aplicação no ramo do direito previdenciário, inclusive no âmbito do processo administrativo. O princípio da legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, sendo uma garantia real e seus efeitos e importância são bastante visíveis no ordenamento jurídico, bem como na vida social. No ramo do direito previdenciário, verifica-se que só haverá a obrigação de pagar determinada contribuição previdenciária ou a concessão de determinado benefício da Seguridade Social, se houver previsão em lei, em outras palavras, inexistindo esta, não há obrigação de contribuir, nem direito a certo benefício.

Palavras Chave: Princípio da Legalidade. Estado Democrático de Direito. Direito Previdenciário.

ABSTRAT: This research paper makes analysis of the principle of legality and its application in the field of social security law, including in the administrative process. The principle of legality is the greatest expression of the democratic rule of law, being a collateral and its effects and importance are quite visible in the legal system, as well as in social life. In the branch of the social security law, it appears that there will only be obliged to pay certain pension contribution or grant of certain Social Security benefit, if any forecast in law, in other words, the absence of this, there is no obligation to contribute, or right a certain benefit.

SUMÁRIO I. Introdução. II Histórico. III. Contexto Expresso e Princípio Subentendido. IV. Conceito e Fundamento Constitucional. V. Legalidade e Reserva da Lei. VI. Legalidade e Legitimidade. VII. Princípio da Legalidade Tributária. VIII. Legalidade e Atividade Administrativa. Conclusão.

                    I.  INTRODUÇÃO

Inicialmente cumpre mencionar que a Constituição Federal, em seu artigo 194, enumerou em sete incisos os princípios constitucionais que regem o gênero Seguridade Social e, consequentemente, as espécies saúde, assistência social e previdência social. Assim, além destes, existem os princípios gerais, aplicados não somente ao direito previdenciário como também a outros ramos do direito, e princípios relacionados ao custeio do sistema.

Dessa forma, são os alicerces do direito previdenciário brasileiro, as bases sobre as quais foram, ou deveriam ser, construídas as leis que regem os benefícios e as contribuições, na qual refletem o ideal de proteção da Seguridade Social, constituindo-se na estrutura do próprio direito.

Assim, destaca o ensinamento do professor doutor Wagner Balera:

Segundo a métrica traçada pelo constituinte, o sistema de seguridade social brasileiro segue conjunto de princípios (apropriadamente denominados objetivos) que possuem, entre si hierarquia; além de, claro, sobreporem-se às demais normas do ordenamento protetivo.[1]

Vale afirmar que ao princípio, portanto, estará sempre reservada certa função ordenadora do sistema, com a finalidade de ajustar o rumo a ser seguido, bem como qualquer desvio deverá ser corrigido porque o destino da justiça social já foi tracejado pelos valores.

Diante disso, prossegue o professor doutor Wagner Balera:

Atentemos bem: princípios são normas que descrevem o que se poderia chamar o estado ideal a ser alcançado pelo sistema. Deles derivam as regras que concretizarão, a partir das concretas situações da vida, os planos de programas tracejados pela Lei Suprema.

Neste diapasão, irá tratar o trabalho em questão especificamente acerca do princípio da legalidade, destacando a base histórica, bem como a aplicação no ramo do direito previdenciário.

O princípio da legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, sendo uma garantia real, na qual seus efeitos e importância são bastante visíveis no ordenamento jurídico, bem como na vida social.

Dispõe o inciso II do artigo 5º, da Lei Fundamental que, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. É o que se denomina de princípio da legalidade, da reserva legal.

A menção ao termo “lei” deve ser compreendida como sendo norma proveniente do Poder Legislativo, pois é comum a expedição pelo Poder Executivo de portarias, ordens de serviço, decretos etc., que não podem ser considerados como leis.

Assim, no ramo do direito previdenciário, verifica-se que só haverá a obrigação de pagar determinada contribuição previdenciária (artigo 150, I, CF/88) ou a concessão de determinado benefício da Seguridade Social, se houver previsão em lei. Inexistindo esta, não há obrigação de contribuir, nem direito a certo benefício.

O caput do art. 37 da Lei Maior traz o comando específico para a Administração Pública, explicitando a submissão do Estado às mesmas leis a que se submetem os cidadãos, em consonância com o Estado Democrático de Direito.

O princípio da legalidade comporta duas leituras sob o ângulo do seu destinatário: a) para o particular, se a lei não proibir a conduta ele está autorizado a praticá-la; b) para a administração, significa que só é possível praticar o ato se houver autorização da lei, ou seja, a administração só pode agir quando a lei permitir.

Podemos concluir que a vontade da administração é a vontade da lei. Lucia Valle Figueiredo ressalta que “a legalidade, na Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação. Em suma, a lei, ou mais precisamente, o sistema legal, é o fundamento jurídico de toda e qualquer ação administrativa. A expressão “legalidade” deve ser entendida como “conformidade ao Direito”, adquirindo então um sentido mais extenso”.[2]

A incidência da legalidade no processo administrativo caracteriza instrumento de garantia dos direitos individuais ao possibilitar que os cidadãos tenham ciência e assim possam exercer o controle dos atos administrativos praticados.

Dessa forma, conclui-se que é na Administração Pública que se percebe o quanto é importante este princípio, posto que o Estado se faz sentir diretamente junto aos cidadãos, tendo em vista que o princípio da legalidade trata-se do princípio maior do nosso sistema legal, que, como o sistema que é, tem vários princípios norteadores, os quais atingem tanta a aplicação do Direito como a sua elaboração.

                  II. HISTÓRICO

A legalidade no contexto mundial é fruto de inúmeras conquistas, no entanto, aponta a doutrina que sua origem história deu-se com a Carta Magna de 1215, imposta a João Sem Terra pelos barões normandos.

Segundo relata a história que, em razão dos altos tributos impostos, os barões municiados de armas se revoltaram contra o rei João Sem Terra, com o objetivo de restringir seus poderes. Foi imposta a Magna Carta, que previa em seu artigo 12, a necessidade de autorização do Conselho dos Comuns para exigência de tributos. Esse Conselho, com o passar do tempo, passou a controlar a aplicação dos recursos provenientes de tributos, atingindo status de órgão de representação popular como Câmara dos Comuns.

Vale lembrar, que o princípio da legalidade foi elevado à categoria de norma constitucional básica, com a promulgação das Constituições Americana e Francesa. Outrossim, também deve ser lembrado como momento de consagração da legalidade, a Declaração de Direitos de 1979, que exigiu a criação de impostos se dê através de órgão de representação popular.

No Brasil, a legalidade está prevista na Constituição desde o Império em 1824, ao trazer a lei como medida necessária de deveres, direitos e obrigações, tanto nas relações privadas como na atuação pública.

Vale mencionar acerca da criação do direito adquirido, na qual surgiu no período da Antiguidade oriental, especificamente no direito chinês e hindu, a regra era da retroatividade da lei, ainda que viesse a prejudicar a pessoa. Era a expressão da vontade do monarca, que não tinha limites no tempo.

Entretanto, no direito grego e romano a regra era da irretroatividade, exceto quando ocorria a existência de interesse do Estado. Assim, o liberalismo elevou a nível constitucional a matéria da irretroatividade da lei, consagrando o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou consumado e a coisa julgada.

Determinava o inciso III do artigo 179 da Constituição de 1824, que a lei não poderia ter efeito retroativo. Outrossim, vedava o §3º do artigo 11 da Constituição de 1891 aos Estados e à União prescrever leis retroativas. Dispunha o número 3 do artigo 13 da CF/1934 que a lei não prejudicaria o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O artigo 6º. Da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A mesma redação da CF/1934 foi repetida no §3º do artigo 141 da CF/1946, no §3º do artigo 150 da CF/1967 e no §3º do artigo 153 da Emenda Constitucional nº. 01, de 1969.

Prevê o inciso XXXVI do artigo 5º da CF/88 que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Cumpre mencionar que a atual Constituição, bem como as anteriores, não é expressa sobre a irretroatividade da lei.

Todavia, no direito penal é admissível a retroatividade da lei para beneficiar o réu (parágrafo único do artigo 2º do CP); e a lei tributária aplica-se a ato ou fato pretérito (artigo 106 do CTN), sendo uma forma de retroatividade benéfica encontrada no Direito Tributário.

   III. CONTEXTO EXPRESSO E PRINCÍPIO SUBENTENDIDO

Cumpre mencionar que o artigo 5º, inciso II, em análise, revela duas dimensões. Uma contextual, clara e explícita, que consubstancia o princípio da legalidade, que, por ser uma garantia individual, merecerá consideração aprofundada nestes comentários. Outra, subentendida, nem sempre considerada pela doutrina, que é essa regra de direito fundamental que exprime a liberdade de ação.

Por isso, esse dispositivo é um dos mais importantes do direito constitucional brasileiro, porque, além de conter a previsão da liberdade de ação (liberdade-base das demais), confere fundamento jurídico às liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade. Dele se extrai a ideia de que a liberdade, em qualquer de suas formas, só pode sofrer restrições por normas jurídicas preceptivas (que impõem uma conduta positiva) ou proibitivas (que impõem uma abstenção), provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento estabelecido na Constituição. Quer dizer: a liberdade só pode ser condicionada por um sistema de legalidade legítimo.

Insta salientar, conforme Pimenta Bueno já dizia, no século XIX:

A liberdade não é pois exceção, é sim a regra geral, o princípio absoluto, o direito positivo; a proibição, a restrição, isso sim é que são as exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expressamente pronunciadas pela lei, e não por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo o mais é sofisma.

Em dúvida, prevalece a liberdade, porque é o direito, que não se restringe por suposições ou arbítrio, que vigora, por que é facultas ejus, quod facere licet, nisi quid jure prohibet.[3]

Outrossim, cabe considerar aquela liberdade que constitui, por assim dizer, a liberdade-matriz, a liberdade-base, que é a liberdade de ação em geral, a liberdade geral de atuar, que decorre do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. É um modo de dizer diferente daquele de Montesquieu, na qual para este a liberdade consistiria no direito de fazer tudo o que as leis permitissem.

O texto constitucional supra, ao contrário, prevê a liberdade de fazer, a liberdade de atuar ou liberdade de agir, como princípio. Vale dizer, o princípio é o de que todos têm a liberdade de fazer e de não fazer o que bem entenderem, salvo quando a lei determine em contrário.

A extensão dessa liberdade fica, ainda, na dependência do que se entenda por “lei”. Dessa forma, se considerar lei qualquer norma elaborada pelo Poder Público, independentemente da origem desse Poder, então o princípio constitucional vale bem pouco.

Entretanto, não é esse, porém, o sentido da palavra “lei”. A liberdade não é incompatível com um sistema coativo, e até se pode acrescentar que ela pressupõe um sistema dessa ordem. A questão está na legitimidade do sistema coativo, do ordenamento jurídico, desde que a lei que obrigue a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seja legítima – isto é, provenha de um Legislativo formado mediante consentimento popular – e seja formada segundo processo estabelecido em Constituição emanada também da soberania do povo, a liberdade não será prejudicada.

Nesse caso, os limites a ela opostos pela lei são legítimos, razão pela qual a Constituição em vigor preenche as condições de legitimidade para embasar uma lei legítima, desde que se harmonize com ela.

                IV. CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito e, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conteúdo subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática.

Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais.

Toda sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa em um regime de divisão de Poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição.

É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem tampouco mandar proibir coisa alguma aos administrados, senão em virtude de lei.

Nesse diapasão, é nesse sentido que o princípio está consagrado no artigo 5º, II, da Constituição Federal, cujo texto não há de ser compreendido isoladamente, mas dentro do sistema constitucional vigente, mormente em função de regras de distribuição de competência entre os órgãos do poder, de onde decorre que o princípio da legalidade ali consubstanciado se funda na previsão de competência geral do Poder Legislativo para legislar sobre matérias genericamente indicadas, de sorte que a ideia-matriz está em que só o Poder Legislativo pode criar regras que contenham, originariamente, novidade modificativa da ordem jurídico-formal, o que faz coincidir a competência da fonte legislativa com o conteúdo inovativo de suas estatuições, com a consequência de distingui-la da competência regulamentar.

Já se dessume que a palavra lei, para a realização plena do princípio da legalidade, se aplica, em rigor técnico, à lei formal, isto é, ao ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (artigos 59-69).

Há, porém, casos em que a referência à lei na Constituição, quer para satisfazer tão-só as exigências do princípio da legalidade, quer para atender a hipótese de reserva (infra), não exclui a possibilidade de que a matéria seja regulada por um “ato equiparado”, na qual estes no sistema constitucional brasileiro atual, são apenas a lei delegada e as medidas provisórias convertidas em lei, as quais, contudo, só podem substituir lei formal em relação àquelas matérias estritamente indicadas nos dispositivos referidos.

Entretanto, o princípio da legalidade vincula-se a uma reserva genérica ao Poder Legislativo, que não exclui a atuação secundária de outros Poderes.

Desta forma, o artigo 5º, II, ao estatuir que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, dá margem a controvérsia quanto ao significado da expressão “em virtude de lei”, querendo alguns que basta a existência de uma lei autorizativa de atos com aquele conteúdo, enquanto outros entendem que o conteúdo restritivo da ação há que se decorrer diretamente da lei.

Todavia, a lei cria direitos impõe obrigações positivas ou negativas, ainda que o texto constitucional dê a entender que só estas últimas estão contempladas no princípio da legalidade.

                  V.  LEGALIDADE E RESERVA DA LEI

A doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o princípio da reserva da lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por lei formal.

Assim, embora as vezes se diga que o princípio da legalidade se revela como um caso de reserva relativa, ainda é de reconhecer-se diferença entre ambos, pois que o legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais específica do que é necessário para satisfazer o princípio da legalidade.

Desta forma, destaca José Afonso da Silva:

Em verdade, o problema das relações entre os princípios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com base no direito constitucional positivo, à vista do poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo. Quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações, como vimos antes, tem-se o princípio da legalidade.[4]

Noutra quadra, outra diferença importante entre o princípio da legalidade (genérica) e o princípio da reserva de lei (legalidade específica) está em que o primeiro envolve primariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas, enquanto o segundo envolve questão de competência.

Estabelecidas essas regras gerais, cumpre, agora descrever outras especificações sobre o princípio da reserva legal (amplamente disseminado na Constituição), haja vista que a doutrina distingue categorias de reserva de lei, conforme o ponto de vista que se coloque: (a) do ponto de vista  do órgão competente, pelo qual o exercício da função legislativa para determinadas matérias só cabe ao Congresso Nacional, sendo, pois, indelegável, como é o caso da formação das leis sobre as matérias referidas no §1º do artigo 68 da Constituição Federal; (b) do ponto de vista da natureza da matéria, pelo qual determinadas matérias são reservadas à lei complementar, enquanto outras o são à lei ordinária, como são as hipóteses expressamente enumeradas na Constituição; e há casos em que a reserva é de lei ordinária ou complementar estadual ou de lei orgânica local; (c) do ponto de vista do vínculo imposto ao legislador, a reserva pode ser absoluta ou relativa..

                VI.  LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

O princípio da legalidade, em um Estado Democrático de Direito, funda-se no princípio da legitimidade, se não o Estado não será tal. Os regimes ditatoriais também atuam mediante leis, inclusive tivemos recentemente uma legalidade extraordinária, fundada em atos institucionais e atos complementares, embasada no critério da força, e não no critério legitimidade, prova de que nem sempre a ordem jurídica é justa.

O princípio da legalidade só pode ser formal no sentido de que a lei é feita pelos órgãos de representação popular, não em abstração ao seu conteúdo e à finalidade da ordem jurídica.

O princípio da legalidade de um Estado Democrático de Direito assenta uma ordem jurídica emana de um poder legítimo, até porque se o poder não for legítimo o Estado não será Democrático de Direito, como proclama a Constituição (artigo 1º).

A competência regulamentar caracteriza-se, primeiramente, por ser uma função típica, ou seja, intrínseca ao Poder Executivo, já que, dentre a idéia de execução das leis, está incluída a regulamentação dos referidos ditames normativos. Sobre o tema, Vanessa Vieira de Mello afirma que "[...] a competência regulamentar constitui função típica do Poder Executivo, por inserir-se no poder normativo, inerente ao detentor da chefia de referido poder". Prossegue a autora asseverando que "[...] a execução das leis constitui matéria inerente ao Poder Executivo, estando o dever de regulamentá-las nele inserto. Por essa razão, não há que se falar em atipicidade da função em comento".[5]

O poder regulamentar é outorgado aos Chefes do Poder Executivo nas três esferas governamentais, ou seja, ao Presidente da República, aos Governadores e aos Prefeitos.

Trata-se de competência privativa do chefe do Poder Executivo, sendo indelegável a qualquer de seus subordinados, consoante determina o parágrafo único do art. 84, da Constituição Federal.

Desta forma, Eros Roberto Grau afirma que a função normativa regulamentar é própria do Poder Executivo, sendo que "essa atribuição (regulamentar) conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia permissão para o exercício de função que é própria do Executivo (...)". [6]

Os regulamentos, atos administrativos normativos , têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos gerais e abstratos. Além disso, ambos são expedidos no exercício da competência normativa, ou seja, tem como o poder de produzir normas de conduta, em virtude da qual são gerados comandos destinados a regular a conduta intersubjetiva. 

As leis são elaboradas pelo Poder Legislativo, de acordo com processo específico previsto constitucionalmente: o processo legislativo, definido por Alexandre de Moraes como o "(...) conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam da diretamente da própria Constituição".[7]

Os regulamentos, por sua vez, são editados privativamente pelo chefe do Poder Executivo, de acordo com o inciso IV, do art. 84, da Carta Magna. Ressalta-se, novamente, que os regulamentos não traduzem emanação da função legislativa, uma vez que se trata de atribuição privativa do chefe do Poder Executivo.

Embora ambos sejam normas, apenas a lei – ato normativo originário – tem o condão de inovar originariamente no ordenamento jurídico, revelando-se, assim, como uma fonte primária do direito. Já o regulamento não altera a lei, apenas a desenvolve e a explica, revelando-se como uma fonte secundária do Direito.

Sobre o tema, Lúcia Valle Figueiredo afirma que:

É forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que a Administração possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos. Nessa acepção encontram-se os constitucionalistas e administrativistas Celso Antônio Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso da Silva, Michel Temer, Sérgio de Andréa Ferreira, Paulo Bonavides, dentre outros.[8]

No mesmo sentido manifesta-se Oswaldo Aranha de Mello, ao afirmar que:

(...) Não cabe aos regulamentos, por iniciativa própria e sem texto legal, prescrever penas, seja qual for a espécie; estabelecer restrições à igualdade, à liberdade e à propriedade ou alterações ao estado das pessoas, prever tributos ou encargos de qualquer natureza, que repercutam sobre o patrimônio das pessoas de direito; dar organização administrativa às repartições governamentais, através da criação de cargos e prescrição de novas competências.[9]

Convém assinalar, entretanto, que os regulamentos criam direitos e obrigações, mas apenas e tão somente para os subordinados hierárquicos do chefe do Poder Executivo, editor do ato normativo. Pelo regulamento ele expede ordens a todos os seus subordinados. Os precípuos destinatários dos regulamentos são os subordinados do editor, que sobre eles tem poder hierárquico. Dentro desse contexto, o regulamento revela-se inovador, pode criar obrigações e deveres para os subordinados do chefe do Poder Executivo e para os órgãos sujeitos à sua tutela, tendo sempre em mira o fiel cumprimento da lei.

Indiretamente, porém, os particulares podem ser atingidos pelos preceitos regulamentares quando, em virtude da lei, devam tratar com os servidores públicos sujeitos aos comandos regulamentares.

              VII. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

Cumpre mencionar que, a primeira noção de legalidade surgiu a partir da ideia de que toda prestação pecuniária só poderia ser exigida por deliberação do órgão representativo, ou seja, tributo só poderia ser cobrado se previamente consentido pelo povo, já que a representação popular é a expressão do princípio do consentimento.

Segundo Victor Uckman, a primeira afirmação de que a prestação pecuniária deveria ser previamente aprovada por órgãos representativos surgiu antes mesmo da Carta Magna de 1215:

Geralmente imputa-se à Magna Charta a primeira afirmação do princípio de que nenhuma prestação pecuniária pode ser imposta, se não por deliberação dos órgãos legislativos. Porém, a origem se encontra em época anterior: por exemplo, na Inglaterra, o Rei, que já percebia impostos e obtinha subsídios pelo direito consuetudinário, exigia dos vassalos, para fazer frente as despesas extraordinárias, pagamentos em dinheiro e estes podiam – embora fosse praticamente impossível – impugná-los”.[10]

Portanto, a legalidade surgiu no âmbito tributário, já que partiu necessariamente de que toda a prestação pecuniária só poderia ser exigida se previamente consentida pelos sujeitos que deveriam suportar tal obrigação, após ser aprovada pelo órgão representativo da vontade popular.

Dessa forma, o princípio da legalidade tributária é amplamente recepcionado pela Constituição dos países onde estabelecido o Estado de Direito. Ressalta ainda que nem mesmo seria necessário constar explicitamente tal preceito, tendo em vista que nesse tipo de regime, o direito só pode ser modificado pelos órgãos legislativos competentes, ou seja, tributo só pode ser exigido se aprovado pelo Poder Legislativo.

O princípio da legalidade tributária sempre este presente em todas as Constituições brasileiras. A Constituição do Império já estabelecia a legalidade e o Ato Adicional de 1834 ampliou sua aplicação nas áreas provinciais, atribuindo às Assembleias Legislativas das Províncias, competência para estabelecer os impostos locais.

Na Constituição de 1891, o princípio da legalidade tinha a seguinte redação: “nenhum imposto de qualquer natureza poderá ser cobrado senão em virtude de uma lei que o autorize”.[11]

Na Constituição de 1934, o princípio da legalidade encontrava-se na regra que vedava à União, aos Estados e aos Municípios “cobrar quaisquer tributos sem lei especial que os autorize”. Já na Constituição de 1937, o princípio da legalidade não apareceu explicito, porém estabeleceu a regra relativa à competência legislativa tributária. Na Constituição de 1946, o princípio da legalidade surge expresso entre os direitos e garantias individuais, preceito da seguinte forma: “nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça”.

A Constituição de 1967 inaugurou o sistema tributário em capítulo específico, estabelecendo o princípio da legalidade como limitação constitucional da competência tributária ao vedar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça, ressalvado os casos previstos na Constituição (artigo 19). A Emenda Constitucional n.01/1969, manteve o princípio da legalidade tributária, vedando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça com as ressalvas nela previstas.

Na Constituição Federal atual, o princípio genérico da legalidade encontra-se previsto no artigo 5º, inciso II, que prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e o princípio específico da legalidade tributária está enunciado no artigo 150, inciso I, que dispõe que “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Na verdade, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da legalidade é um só, pois esse princípio tem fundamento na soberania popular, prevista no parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal que prescreve que:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Desse modo, mesmo que a legalidade estivesse prevista somente no artigo 5º, inciso II, ainda assim, o tributo só poderia ser criado ou majorado por meio de lei, entretanto, para acautelar os direitos dos contribuintes, quis o legislador constituinte reforçar a ideia de legalidade no campo tributário, ao prever o princípio da estrita legalidade no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Ademais, o princípio genérico da legalidade correlaciona os ideais

            VIII. LEGALIDADE E ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Conforme analisado anteriormente, para poder falar em princípio da legalidade, torna-se desde logo desnecessário, entender que significa a submissão e o respeito à lei, e que esta lei deve provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas de acordo com as regras de processo legislativo constitucional, e emanadas de órgãos de representação popular, ou por atos equiparados tais como leis delegadas ou medias provisórias, sempre, no entanto, respeitando os limites e requisitos impostos pela legislação.

O inciso II do artigo 5º da Constituição visa fundamentalmente combater o poder arbitrário do Estado ali expressa o princípio da legalidade, que é base fundamental do Estado Democrático de Direito.

É imposto que somente a lei pode criar obrigações para o indivíduo, uma vez que, ela é expressão legítima da nação, sendo importante que não se confunda a legalidade com legitimidade. Pode-se afirmar que o sistema jurídico brasileiro não prevê o controle da legitimidade das normas, mas tão somente a da legalidade.

A principal diferença do princípio da legalidade para os particulares e para a administração pública, esta no fato de que aqueles podem fazer tudo que a lei não proíba, já a administração pública só pode fazer o que a lei determine ou autorize.

Desta forma, para que a administração possa atuar não basta à inexistência de proibição legal, é necessária a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei.

O princípio da legalidade administrativa tem, portanto, para o administrador público, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares. Já para o administrado o princípio da legalidade representa uma garantia constitucional, isso porque lhe assegura que a atuação da administração estará limitada ao que dispuser a lei.

O princípio da legalidade é aplicado normalmente a todos os ramos do direito público, na qual influencia também o direito previdenciário, já que todo e qualquer novo benefício ou obrigação devem advir de lei ordinária, assim como toda e qualquer nova contribuição, de lei complementar.

Confiram-se os dispositivos constitucionais pertinentes:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

Dessa forma, constata-se que a autonomia de vontade não se encontra muita aplicação no direito previdenciário, estando também o Instituto Nacional de Seguridade Social, autarquia federal, adstrito ao princípio da legalidade em todos os seus atos e procedimentos.

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo em que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia aos administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário. Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

No regime do Estado de Direito, o Estado somente pode fazer uso do seu poder desde que fundamentado em princípios que lhe dão o modo e as medidas de comportamento. É de tais princípios que cuida o artigo 37, caput, da CF/88, com a redação da EC 19/1998.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

A enumeração do caput coloca, em primeiro lugar, aquele princípio que é o fundamento último de toda a atividade administrativa: a legalidade, na qual esta já configurada antes como direito e como garantia (art. 5º, II, CF/88), é o princípio que domina e orienta toda a atividade estatal.

No contexto administrativo, esse preceito imprime eficácia a todos os demais. O Estado não pode atuar com impessoalidade, com moralidade ou, ainda, expressar publicamente o seu agir, sem lançar mão do instrumental normativo e sem que o seu poder de mando se expresse tendo como esteio a legislação.

Assim, a Administração Pública não é dado praticar ato algum que deixe de encontrar fundamento em uma norma jurídica.

Condicionada e limitada por essa regra, a autoridade pública sob a égide do Estado de Direito, já não é senhora absoluta de poderes em face do povo. É para preservar o primado conferido à legalidade, e somente podendo esta agir com tal intenção, que a Lei Magna confere certo labor administrativo à Administração Pública.

Mesmo ao expedir atos de conteúdo genérico, a Administração deve estar comprometida, no seu agir, com a legalidade. A outorga de certo direito previdenciário a alguém exige que o fato (risco social) que dá origem ao direito seja objeto de qualificação pela Administração Pública. A cobrança de certa contribuição exige que a hipótese de incidência tenha relação indireta e mediata com a atividade previdenciária.

Assim, destaca a obra “Processo Previdenciário – Teoria e Prática”:

O processo administrativo é o modo de acesso de que se vale o interessado para, recorrendo ao Poder Público, obter o seu quinhão de amparo previdenciário. Tanto que acionada, à Administração cabe mobilizar, de pronto (ex officio), o instrumental formal apto a dar resposta ao pleito. Tudo com base nas normas legais.

O processo assegura a legalidade da ação estatal em favor do particular, conformando a proteção devida aos limites do dano provocado e da necessidade suscitada.[12] (Pág. 26)

O encadeamento lógico que transforma o mundo jurídico em sistema, não é dado descuidar a íntima conexão que existe entre isonomia e legalidade. A isonomia é limite imanente ao sistema jurídico, enquanto a legalidade conforma juridicamente com aquele supremo valor as prestações que cumprem os objetivos da Ordem Social, definida pela Constituição, na qual este ideal estará garantido na medida em que, em conformidade com a lei, todos os que se relacional, direta ou indiretamente, com a seguridade social recebam igual tratamento do Poder Público.

CONCLUSÃO

O processo administrativo obedece, como todo e qualquer processo, aos cânones da legalidade; e, sob o aspecto da respectiva estrutura lógica, inexiste diferença entre o processo administrativo e o processo judiciário. No atual momento, já cuida a reflexão jurídica de restaurar a unidade conceitual do fenômeno processual.

Por fim, destaca Carnelutti que:

Tenho certeza não é errado se eu disser que a ciência do direito de o caso não afetará o seu curso até que esteja firmemente construído se uma parte geral, em que os elementos comuns a todas as formas de processo de encontrar o seu processamento.[13]

A previsão do procedimento em lei possibilita a orientação das condutas e a sua fiscalização por parte do particular. O processo administrativo inserido nesse sistema coaduna-se com a busca do Estado Democrático de Direito.

Ao administrado não caberá tão somente submeter-se à administração, pois o itinerário processual servirá como escudo de proteção de seus direitos individuais assegurados no ordenamento jurídico. O processo administrativo será, portanto, instrumento de participação, proteção e garantia dos direitos individuais, permitindo ao cidadão conhecer a legitimidade do ato.

Conclui-se, portanto, que o aparato normativo estabelece a obrigatoriedade de observância da norma por parte da administração pública.

BIBLIOGRAFIA

BALERA. Wagner e DE RAEFFRAY, Ana Paula (coord.). Processo Previdenciário. Teoria e Prática. Ed. Conceito. São Paulo: 2012.

FIGUEIREDO, Lucia Valle (Coord.) Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo (Lei nº. 9784/99). Belo Horizonte: Fórum, 2004.

NETO, José Manuel de Arruda Alvim. Código de Processo Civil Comentado, vol I.