RESUMO: As querelas são inerentes à vida em sociedade. Por isso, o Estado, valendo-se do Direito, exerce a Jurisdição como meio de pacificar os conflitos, aplicando a norma no caso concreto. Após esgotamento das vias processuais, transita-se em julgado a decisão e torna, a princípio, inquestionável a decisão do Estado-Juiz, objetivando-se, com isso, a manutenção da paz social. Visa-se garantir a segurança jurídica. Com esse intento, desde tempos remotos o instituto da coisa julgada exsurgiu como forma de tornar imutável a sentença não mais sujeita a recurso. Entender a evolução histórica de tal instituto, nesse sentido, mostra-se imperioso para reconhecer sua importância e, noutro lado, verificar que, em tempos hodiernos, nem sempre é cabível o status de imutabilidade que o ordenamento lhe garante.

PALAVRAS-CHAVE: coisa julgada – histórico – fundamentos - questionamento.

1.     INTRODUÇÃO: escorço histórico

          A preocupação em colocar fim aos conflitos sempre foi questão que inquietou o ser humano. Desta forma, desde priscas eras a coisa julgada já era instituto que se fazia notar, embora ainda sem os contornos que hoje apresenta.           Neste sentido, delinear, mesmo de forma ligeira, a evolução histórica de tal instituto mostra-se indispensável para compreensão do fenômeno e da polêmica que gravita em torno do mesmo nos dias atuais.

          Perpassando a Antiguidade, encontra-se no Direito Romano, do qual o direito pátrio possui marcante influência, já esboço da coisa julgada. É sabido que para os romanos o processo tinha cunho eminentemente prático, de maneira que era instrumento para manifestação da vontade da lei em relação a um bem da vida (res in iudicium deducta), pelo que, uma vez aplicada a lei a determinado caso concreto, não mais seria possível nova discussão: vigia a regra bis de eadem re ne sit actio (impossibilidade de sobre a mesma relação jurídica recair duas ou mais vezes a ação da lei). Em um estágio específico do direito romano, todavia, é que se delineia perfeitamente a presença da res judicata.

          Como observa o professor José Carlos Moreira Alves (2003), inicialmente a resolução dos conflitos entre os romanos se dava por meio da força entre os interessados, tendo os costumes atuação significativa; posteriormente, nasce a ideia de um arbitramento facultativo, segundo o qual se nomeava um terceiro para solucionar o conflito, mas ainda um terceiro particular. É dizer: ainda não se vislumbrava a presença do Estado na resolução das querelas. Em último estágio, verificou-se evolução no sentido de já existir intervenção do Poder Público na resolução dos conflitos, surgindo a ação como verdadeiro meio assecuratório do direito (para cada direito correspondia uma ação específica).

          Dentro deste panorama, pode-se perceber que o Direito Romano foi marcado por estágios evolutivos, cada um impregnando o processo de uma característica peculiar. Demarcam os doutrinadores três fases de evolução: o sistema da ação das leis (legis actiones), do sistema formulário e o sistema da cognitio extraordinaria.

          O período das legis actiones (que vai da fundação de Roma - 754 a.C. a 149 a.C) foi marcado pela oralidade e por rigorismos formais exacerbados, verdadeiros rituais pelos quais os interessados deveriam se submeter para alcançar a prestação jurisdicional. Conforme lembra E. L. Silva Santos (2002, p. 77 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 27) a necessidade de se enquadrar o pedido do demandante numa fórmula encontra um interessante paralelo de magia, de um verdadeiro ritual mágico, o que condiz com o tempo, haja vista tratar-se dos primórdios, da gênese do processo judicial. E, sendo a gênese do processo, mostra-se também como a fase embrionária da coisa julgada, uma vez que já não se admitia a repropositura de uma ação anteriormente apresentada. Sobre tal período esclarece o professor Celso Neves:

O princípio ‘bis de eadem re ne sit actio’ que remonta ao período das “legis actiones’ está à base da teoria romana da coisa julgada. (...) Não se ligava, entretanto, à sententia ou ao ‘iudicatum’, porque independia do julgamento da causa, constituindo efeito da ‘litis contestatio’. [...]

Não dependia ter sido, ou não julgada a ação. Menos ainda, ‘a fortirori’, o conteúdo da decisão. O conceito não era, ainda, o de coisa julgada em seu sentido atual (NEVES 1971, p. 05 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 29).

            O reconhecimento da coisa julgada, com os contornos que ora conhecemos, surge, assim, na segunda fase processual do Direito Romano: no sistema formulário. Este, já distanciando do formalismo cego do anterior, buscava a equidade e, com a lex aebutia, suprimiu quase todos os procedimentos das legis actiones, instituindo poucas ações: as legis formulae. Com isso, instaurada e encerrada a litis contestatio (ato solene que estabelecia os limites da lide) e após apreciação da mesma pelo júri popular, com debates e livre apresentação de provas, o juiz privado proferia uma sentença. Esta sentença impedia nova discussão sobre a mesma litis contestatio, referindo, só assim, pela primeira vez em res judicata.

          O professor José Carlos Moreira Alves (2003), em magistral obra sobre direito romano, versando sobre este momento histórico daquela civilização, ensina que:

Proferida a sentença, produzia ela os seguintes efeitos: a) se fosse condenatória, daria ao autor o direito de exigir do réu o pagamento do valor da condenação, direito esse que era protegido pela “actio iudicati” (pela qual o autor procederia à execução da sentença quando o réu não a cumprisse espontaneamente; e b) fosse condenatória, fosse absolutória, produziria ‘res uidicata’ (coisa julgada), impedindo que as partes litigassem, de novo, sobre a mesma relação jurídica. (ALVES, 2003, p. 24)

          Esclarece o preclaro professor, portanto, que nesta fase se encontra nitidamente identificado o nascimento da coisa julgada, tal como é hoje aplicada, já que a sentença proferida pelo juiz popular impedia nova demanda sobre a mesma relação jurídica, podendo a outra parte defender-se através da exceptio rei iudicatae. Ou seja: a sentença impedia de se reabrir a mesma discussão já exaurida em outro processo, independentemente da decisão que a mesma exprimisse. Com efeito, Vandick Londres da Nóbrega (1959), sobre o tema explicitou:

A sentença tinha a autoridade da coisa julgada: ’res iudicata pro veritate habetur’. O efeito extintivo da ‘litis contestatio’, nem sempre correspondia às necessidades.  A ‘litis contestatio’ tinha um efeito negativo no sentido de que se opunha a renovação de instância; a ‘res iudicata’, porém, produzia efeito negativo e positivo. Se alguém, depois de ter sido julgada a ação, pretender iniciar outra ação, o adversário poderá invocar a ‘exceptio rei iudicatae’, diferente da ‘excepcio rei in iudicium deductae’.  (NÓBREGA, 1959, p. 625 apud ALMEIDA JUNIOR., 2006, p. 33)

          A coisa julgada, com isso, é elevada ao patamar de direito, tendo sido erigida a dispositivo legal, quando o Livro IV, Título XIII, § 5^o, das Institutas de Justiniano passa a rezar que “igualmente, se em ação real ou pessoal, contra ti houve sentença, a obrigação subsiste apesar disso, e podes, em direito estrito ser demandado pelo mesmo objeto, e por isso a lei te dá a garantia da exceção de coisa julgada.” (JUSTINIANUS, 1997, p.330).

          Apesar de já no segundo período se vislumbrar a definição da coisa julgada, o terceiro período do processo romano traz, também, relevante contribuição ao instituto. É que no período formulário a res iudicata se concretizava a partir da prolação da sentença: exarada esta, indiscutível se mostrava o que ali decidira. No período da cognitio extraordinaria, por sua vez, o processo perde o fracionamento que outrora possuía, passando a ser julgado apenas por um juiz, integrante do Poder Público e hierarquicamente subordinado a superiores, pelo quê suas decisões mostravam-se, agora, passíveis de reapreciação pelos seus superiores. Cabível, assim, recurso das decisões proferidas pelos magistrados, o que, consequentemente, deslocava o momento de verificação da coisa julgada. Esta, neste momento histórico, só se deflagraria quando esgotados os recursos, característica que a acompanha até os dias hodiernos.

          Como observou Giussepe Chiovenda (1983, p. 113 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 36), portanto, a autoridade da coisa julgada foi justificada pelos romanos com razões inteiramente práticas, de utilidade social, valendo-se da mesma para imprimir certeza ao gozo dos bens da vida e garantir o resultado do processo. O processo romano, como já referido, primava pela busca de um bem da vida, girando em torno da sentença, ato pelo qual se reconhecia ou não o direito ao autor, manifestando a vontade da lei. Tinha, portanto, função de pacificar os conflitos e de instituir segurança nas relações e na fruição do direito reconhecido, razão que ocasionou o nascimento da coisa julgada.

          Perscrutando a evolução histórica dos povos, verifica-se que com o advento da queda do Império Romano, pela invasão pelos bárbaros, vai surgir uma miscelânea de idéias (romanas, visigóticas e da obra dos glosadores) em torno da coisa julgada. Todavia, não distancia do conceito fincado no período formulário (constrói-se a idéia de diferença entre sentença e coisa julgada, através da relação de causa e efeito). No direito Comum, segue a mesma idéia, refletindo o Corpus Iuris Civilis que a sentença transitava em julgado pelo decurso do prazo sem manifestação ou pela concordância dos interessados com a decisão proferida, fazendo a mesma lei entre as partes.

          Em que pese a ideia de que seria coisa julgada direito a ser reconhecido aos cidadãos, os importantes documentos históricos que marcaram a afirmação dos direitos humanos no transcurso do tempo foram silentes sobre o mesmo. Assim, não fez referência à res judicada a Carta Magna de 1215, a Petitiion of Rigths (1628), o Hábeas Corpus Act (1679), a Bill of Rigths (1689), a Declaração de Independência Americana, a Declaração de Direitos da Vírginia, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Todos estes significativos documentos na história da afirmação dos direitos humanos silenciaram acerca da res judicata como direito fundamental dos indivíduos.

          Nos períodos das Ordenações (Afonsivas, Manuelinas e Filipinas) o tema também não recebeu atenção, tendo sido recorrente a utilização das disposições trazidas pelos textos romanos, principalmente o de Justiniano.

          Ressurgem divagações acerca da res judicata, com mais fervor, no limiar do século XX, com as questões suscitadas e teorias apresentadas pelos mestres Chiovenda, em sua memorável obra Principii di Diritto Processuale Civile e Istituzini di Diritto Processuale Civille (depurando o conceito e o fenômeno da coisa julga de conceito e fenômenos afins), Carnelutti e, mais recentemente, Liebman, dentre vários outros.

          No Brasil, enquanto colônia portuguesa, inicialmente aplicou-se o que dispunha as Ordenações, já que se subordinava à mesma lei da metrópole. Assim, sobre coisa julgada aplicou-se por muito tempo o que escassamente dispunha as Ordenações Filipinas, promulgadas em 1603, e que, como supra referido, pouco tratava de tal instituto, marcada inteiramente pelas disposições romanas, acrescentando apenas que a irrecorribilidade pela natureza especial da sentença, ou pela preclusão, é que faz a coisa julgada.

          A primeira Constituição pátria (1824) nada dispunha sobre o tema. De forma extremamente tímida, a primeira Constituição Republicana (1889), com projeto da lavra do imortal Rui Barbosa, referia-se, mesmo de forma indireta, em seu artigo 61, sobre a impossibilidade de se rediscutir certas questões já decididas pelos juízes ou tribunais.

          Com a Constituição de 1934, verificou-se um avanço haja vista que trouxe em seu texto um rol de direitos e, pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico-constitucional, a coisa julgada foi elevada à condição de garantia fundamental constitucional. Teve, todavia, como é sabido, vida efêmera e logo em 1937 foi substituída pela Polaca, de caráter reacionário que, por isso, baniu várias garantias fixadas pela Carta anterior.

          Em 1939, porém, surge novo Diploma legal tratando da coisa julgada: O Código de Processo Civil (Decreto-Lei 1.608, de 18.09.1939) que em seu artigo 287, previa expressamente:

Art. 287: A sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá força de lei nos limites das questões decididas.

Parágrafo Único: Considerar-se-ão decididas todas as questões que constituam premissa necessária da conclusão.

          Perdendo o status de direito constitucional, a coisa julgada, todavia, continua merecendo a proteção do legislador no CPC, tendo sido albergada novamente pela Constituição de 1946, no que foi seguida pela outorgada Carta de 1967 e pela Emenda de 1969. Em 1942, há de se registrar, o Decreto-Lei 4.657 - Lei de Introdução do Código Civil (LICC) tratando de questão atinente a direito intertemporal estipulou que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitos o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Semelhante disposição é o que consta da Carta Magna de 1988, expressa no artigo 5^o, XXVI, que incrusta a coisa julgada, assim, no campo dos direitos e garantias fundamentais.

2. Noção conceitual, função e teorias

          Umbilicalmente ligado à ideia da coisa julgada está o objetivo de se instalar no seio social um espírito de segurança, de estabilidade. Este o intuito que pairava desde a gênese do instituto, como se observa do intento visado pelos romanos para sua criação. De fato, é salutar que as querelas que pululam na sociedade merecem um fim. A atividade jurisdicional, como monopólio estatal, exsurge neste campo como fator decisivo no sentido de que, uma vez aplicado o direito à lide submetida à apreciação judicial, fixou-se o direito justo àquele caso e, por isso, reagitar o mesmo caso posteriormente perenizaria situações insustentáveis, que contrariavam o bem comum.

          Assim era na Antiguidade e, com mais veemência, eclode-se na Idade Moderna, impulsionada pelas ideias do Iluminismo e dos contratualistas que defendiam o valor da segurança como atributo indissociável do Estado, já que cada indivíduo cedera parte de sua liberdade natural para, em conjunto, garantir estabilidade e possibilidades de sobrevivência. Magistral é a lição de Bruno Boquinpami Silva (2005) quando esclarece que o apelo ao valor segurança como pressuposto e função do Estado será lugar comum na tradição contratualista, onde a grande maioria de seus pensadores (Rousseau, Locke, v. g.) concebia o trânsito do estado de natureza à sociedade como a superação dos ius incertum e sua conversão em estado de segurança.

          E arremata:

Desta forma, através da filosofia contratualista e iluminista, a segurança, juntamente com demais valores fundamentais, se converterá em pressuposto e função indispensável dos ordenamentos do Estado de Direito, onde encontrará plena realização através, principalmente, do postulado da legalidade e publicidade dos atos do Poder Público.  (SILVA, 2005, p. 06)

          Com essa influência iluminista, que perpassou toda a cultura ocidental, teve-se que hodiernamente a coisa julgada é atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamental de acesso ao poder Judiciário (MARINONI, 2005, p. 162).  Perpassando qualquer teoria a respeito, o certo é que qualquer uma haurirá como fundamento da coisa julgada razões políticas e jurídicas que se resvalarão sempre no princípio e ideia de segurança jurídica.

          Com efeito, a explicação da coisa julgada só se pode divisar na exigência social da segurança no gozo dos bens da vida (CHIOVENDA, 1983, p.447, apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 115), de maneira que, como adverte o professor Humberto Theodoro Júnior (2002), para quem a ratio da coisa julgada é a manutenção ordem jurídica, a criação da res iudicata é basicamente de ordem prática, explicada apenas pela preocupação de segurança nas relações jurídicas.

          O professor José Roberto dos Santos Bedaque (2001), por seu turno, vê a legitimidade da coisa julgada nas premissas dos próprios objetivos do processo, que, segundo defende, não seriam alcançados se as decisões judiciais não ficassem imunes a ataques futuros. É dizer: a coisa julgada tem como escopo impedir, posteriormente, conflitos práticos entre decisões judiciais referentes ao mesmo tema. Segue tal raciocínio, realçando o caráter negativo da coisa julgada, os autores Wambier e Medina (2003), como esposado em festejada obra intitulada O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização.

          Dentro desta concepção é que se emoldurou a coisa julgada e a cercou de tabus, no sentido de que, uma vez verificada, jamais poderia ser questionada, sob pena de se deflagrar um verdadeiro caos social. Todavia, a nova feição social e, sobretudo, a análise mais progressiva dos princípios mestres dos Estados de Direitos, tem levado a questionamentos neste sentido, trincando este conceito de intangibilidade da res iudicata, conforme se verá.

3.     Sentença e seus efeitos

          É cediço que uma vez levada ao conhecimento do Estado-Juiz uma lide, por meio do direito público subjetivo da ação, o mesmo irá, atendendo aos princípios que regem o processo judicial e nos moldes previstos legalmente para o procedimento indicado ao caso, exercer cognição sobre aquele caso e, ao final, dizer o direito, solucionando aquela situação por meio de uma decisão - a sentença[1]. O juiz, então, com a prolação da sentença cumpre o ofício jurisdicional, pondo fim a uma fase processual, seja com resolução de mérito, dizendo o direito cabível ao caso, seja sem resolução do mérito - sem adentrar no objeto da causa. Certo é, porém, que a finalidade última da jurisdição estatal é a composição da lide, que ocorre com sentença de mérito, indicando o detentor do direito e através da qual o Estado satisfaz o direito subjetivo dos sujeitos da relação processual.

          Decidida a questão e exaurindo-se as possibilidades de a decisão ser impugnada, seja por esgotamento dos recursos cabíveis, seja por renúncia da partes aos mesmos, seja, ainda, pelo decurso in albis do prazo legalmente previstos para sua apresentação, fala-se que a decisão transitou em julgado, ou seja, ganhou força de lei, tornando-se, a partir de então imutável, irretocável.

          Deflui-se, disso, que não são todas as decisões judiciais que se acobertam pela coisa julgada. Reportando-se aos atos decisórios do juiz, é de se ressaltar que somente aquela em que o magistrado resolve o mérito é que fará res iudicata; aquele provimento que, nos termos do CPC, põe fim à fase cognitiva do processo: a sentença; e sentença que tenha apreciado o mérito da lide, já que há casos em que o provimento não examina o mérito, restringindo-se ao juízo de admissibilidade da demanda. Assim, nos termos do artigo 467 do CPC “denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

          Nesta esteira de entendimento, pode-se dizer, parafraseando o sempre magistral Araken de Assis (2004), que a coisa julgada é o atributo do provimento judicial que, julgando o mérito, nas hipóteses arroladas no artigo 269, não se mostra mais suscetível de recurso, no processo em que há função de cognição preponderante.  É a coisa julgada decorrente, portanto, de uma sentença de mérito.

          O processualista Arruda Alvim (2000), neste sentido, arremata explicitando que:

A sentença, por sua vez, é o ato culminante do processo de conhecimento. Na sentença, o juiz, na qualidade de representante do Estado, dá, com base em fatos, na lei e no Direito, uma resposta imperativa ao pedido formulado pelo autor, bem como à resistência a esse pedido, pelo réu, na defesa apresentada. Mesmo não havendo defesa, e tendo sido o réu revel, não fica libertado o Estado do dever de resolver a pretensão, o que é feito essencialmente pela sentença. (ALVIM, 2000, p. 627 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 53)

          A sentença, portanto, objetiva suturar um desentendimento surgido na sociedade, aplicando-se, no caso, o que o Estado entendeu como correto - seja declarando, constituindo ou condenando.[2]. É o ato culminante do processo. Uma vez proferida e esgotadas as possibilidades de impugnação da mesma, concretiza-se a coisa julgada.

          A sentença, assim, nasce para irradiar efeitos no mundo fático; para satisfazer uma necessidade (daí ter-se como uma das condições da ação o interesse processual). Efeitos estes que não podem ser ignorados, seja pelas partes, seja por qualquer outra pessoa. Neste ponto, o grande processualista Ovídio Baptista (1984) em festejada obra “Coisa julgada e Sentença”, esclarece que os efeitos diretos (naturais da sentença) serão sempre erga omnes, ensinando que esses efeitos naturais da sentença atingem não só as partes, mas igualmente aos terceiros.  Todavia, tal eficácia direta nada tem a ver com eficácia inter partes, ao contrário do que seria a chamada eficácia reflexa que só atingiria aos terceiros.

          Com tal assertiva, procura o ínclito processualista distinguir os efeitos diretos e reflexos da sentença: aqueles dizem respeito à necessidade de todo e qualquer indivíduo respeitar a relação jurídica reconhecida ou instituída pela sentença entre as partes, mesmo não sofrendo, obviamente, incidência da situação reconhecida; é dizer: o que fora imposto a A em relação a B, não será também imposto a C, mas C, enquanto terceiro desinteressado, deve respeitar a relação de imposição estabelecida. O preclaro professor, arremata que “define-se, então, o que se há de entender por eficácia direta da sentença como todas as eficácias que sejam imanentes à própria sentença, como virtualidades da demanda de que elas resultam.” (SILVA, 1988, p.107).

          Discordando de Carnelutti para quem a eficácia que atinge os terceiros, qualquer que ela seja, será sempre chamada eficácia reflexa da sentença, defende Ovídio A. Baptista da Silva (1988) que os efeitos reflexos da sentença só se verificarão quando incidirem sobre terceiros que tenham uma vinculação jurídica com objeto do primeiro processo, ou seja, com a relação controvertida na causa, sob um vínculo de prejudicialidade-dependência. Estes terceiros, juridicamente interessados, quando legitimados a rediscutirem a questão assentada na sentença (por um vínculo de dependência ou prejudicialidade jurídica), por serem titulares de relação jurídica dependente, não ficam sujeitos à submissão do decretado no decisum.

          Diferentemente ocorre com o chamado efeito anexo (também tratado como efeito secundário) da sentença, que surge externamente, alheio ao pedido e à vontade das partes, como decorrência de disposição legal e, por isso, todos devem suportar, como é o caso, mais corriqueiro, da hipoteca judicial.

         4. Coisa julgada Formal e Material

          A sentença que resolve o mérito da causa, portanto, é a decisão judicial hábil a se transformar em coisa julgada. Uma vez esgotados os meios de sua impugnação, fala-se que a sentença transitou em julgado, fez coisa julgada, dando certeza e dotando de indiscutibilidade o ali decidido. Tem-se, assim, a chamada coisa julgada material que, no artigo 467 do CPC, tem sua definição, embora, como anota o professor Araken de Assis (2004), quando tentou definir a coisa julgada material, o dispositivo fez, na verdade, foi tratar da coisa julgada formal, considerando que majoritariamente entende-se esta como sendo a impossibilidade de se discutir a decisão dentro daquele processo (fenômeno endoprocessual), enquanto a coisa julgada material, os efeitos da decisão não mais sujeita a reforma que se irradiam para fora do processo (extraprocessual).

             Moacyr Amaral Santos (2003), seguindo a lição de Liebman, com propriedade esclarece que

a coisa julgada formal e a coisa julgada material são degraus do mesmo fenômeno. Proferida a sentença e preclusos os prazos para recursos, a sentença se torna imutável (primeiro degrau - coisa julgada formal); e, em consequência, tornam-se imutáveis os seus efeitos (segundo degrau - coisa julgada material). (SANTOS, 2003, p. 47)

             Assim, a coisa julgada formal não se reveste da indiscutibilidade que se vê ma coisa julgada material, posto que questão abarcada por aquela num processo, pode ser, perfeitamente, levantada noutro.

             Arrematando, magistrais e imprescindíveis são as explicações do professor Candido Rangel Dinamarco (2002), quando diz que:

A coisa julgada formal existe quando já não for possível, pelas vias recursais, cassar a sentença proferida e muito menos substituí-la por outra. Ela incide sobre sentenças de qualquer natureza, seja de mérito ou terminativa, porque não diz respeito aos efeitos substanciais mas à própria sentença como ato do processo.

A distinção entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em que (a) a primeira é a imunidade dos efeitos da sentença, que os acompanha na vida das pessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer ato estatal, processual ou não, que venha a negá-los; enquanto que (b) a coisa julgada formal é fenômeno interno ao processo e refere-se à sentença como ato processual, imunizada contra qualquer substituição por outra. Assim conceituada, a coisa julgada formal é manifestação de um fenômeno processual de maior amplitude e variada intensidade, que é a preclusão - e daí ser ela tradicionalmente designada como præclusio maxima. Toda preclusão é extinção de uma faculdade ou poder no processo; e a coisa julgada formal, como preclusão qualificada que é, caracteriza-se como extinção do poder de exigir novo julgamento quando a sentença já tiver passado em julgado. O sistema procedimental brasileiro é muito mais preclusivo que os europeus, o que é uma decorrência das fases em que a lei distribui os atos do procedimento, sem possibilidade de repetições ou retrocessos - e daí ser a rigidez do procedimento um dos mais destacados elementos caracterizadores do modelo processual infraconstitucional brasileiro.  (DINAMARCO, 2002, p. 04, realces nossos).

5. Fundamentação axiológica para criação da coisa julgada: teorias

            Firmar um conceito de coisa julgada implica adotar uma ou outra teoria acerca da natureza e função de tal instituto (inobstante todas convergirem para conceituar a coisa julgada como a imutabilidade dos efeitos como consequências do trânsito em julgado), de maneira que imperioso conhecer, mesmo sucintamente, as principais teorias já defendidas sobre o tema, máxime a que, segundo prevalece na doutrina, fora adotada pelo ordenamento pátrio (liebmaniana).

           Neste sentido, e resumindo a ideia conceitual da res iudicata, o já citado professor Candido Rangel Dinamarco (2002), em irretocável artigo, dispõe que:

A coisa julgada material é a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito. Quer se trate de sentença meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, ou mesmo quando a demanda é julgada improcedente, no momento em que já não couber recurso algum institui-se entre as partes e em relação ao litígio que foi julgado uma situação, ou estado, de grande firmeza quanto aos direitos e obrigações que os envolvem, ou que não os envolvem. Esse status, que transcende a vida do processo e atinge a das pessoas, consiste na intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, de modo que nada poderá ser feito por elas próprias, nem por outro juiz, nem pelo próprio legislador, que venha a contrariar o que houver sido decidido (ainda Liebman). Não se trata de imunizar a sentença como ato do processo, mas os efeitos que ela projeta para fora deste e atingem as pessoas em suas relações – e daí a grande relevância social do instituto da coisa julgada material, que a Constituição assegura (art. 5^o, inc. XXXVI) e a lei processual disciplina (arts. 467 ss.) (DINAMARCO, 2002, p. 13)

             A criação da coisa julgada, nesse sentido, tem fundamentação em razões políticas e jurídicas, visando a estabilidade (segurança) nas relações. A partir disso, muitas teorias surgiram tentando justificar e estabelecer fundamentos para o instituto, dentre as quais:

          a) Teoria da Presunção da Verdade

          Desenvolvida na França e tendo como precursor Pothier, fundamentava tal teoria no sentido de que uma vez proferida a sentença, exprimia a mesma uma verdade inconteste. Via-se, assim, na coisa julgada uma espécie de presunção iuris et de jure, baseando na concepção de que a manifestação jurisdicional é um ato de silogismo, refletido numa verdade absoluta.

          Teve aceitação no Brasil, quando da edição do Regulamento n^o 763, de 25 de novembro de 1850, criado inicialmente para regular questões comerciais, mas que, posteriormente, passou a disciplinar todo o processo civil brasileiro, por força do Decreto 763 de 19 de setembro de 1890[3].

          b) Teoria da Ficção da Verdade

          Capitaneada por Savigny, defendia que a coisa julgada, inobstante pudesse acobertar situações injustas ou inverídicas, uma vez declarada na sentença não pode mais deixar de ser reconhecido como verdade. É dizer: para tal teoria, mesmo admitindo as inverdades que uma sentença pudesse acobertar, em nome da segurança social, se aceita aquilo como se verdade fosse - uma ficção jurídica.

          c) Teoria da força legal, substancial, da sentença

          Esta teoria, por seu turno, entende que toda sentença, quando proferida, inova na situação fático-jurídica. A partir do pronunciamento judicial, as coisas se alteram, de maneira que a sentença tem, por isso, sempre caráter constitutivo de direito. E exatamente esta inovação, este plus criado pela mesma é que lhe garante a certeza por ela mesma produzida. Essa possibilidade de criar o direito, portanto, é que lhe reveste da autoridade da coisa julgada, no pensamento de Pagenstecher - seu idealizador, conforme anota Almeida Júnior (2006).

          d) Teoria da eficácia da declaração

          Fundamenta-se na eficácia da declaração de certeza contida na sentença, já que toda sentença possui uma declaração de direito e é essa declaração que faz advir a coisa julgada. Moacyr Amaral Santos (2001), explicitando esta teoria, leciona:

A declaração produz, assim, fenômeno processual de duplo aspecto: por um lado, atribui às partes o direito de exigir de uma e de outra a sua observância e, por outro lado, atribui a todos os juízes a obrigação de respeitarem-na. A autoridade da coisa julgada, assim, se fundamenta na eficácia da declaração e, pois, corresponde ao fenômeno processual pelo quais a sentença se torna indiscutível, incontestável não só para as partes como para todos os juízes. (SANTOS, 2001, p. 52 - 3 vol)

          e) Teoria da extinção da obrigação jurisdicional

             Prende-se à ideia de que a sentença e a coisa julgada estão adstritas aos conceitos de ação e jurisdição. Assim, tendo sido esta provocada e o Estado manifestado sobre o caso, encerrado se encontra, para o direito, aquela questão, de maneira que não mais poderá ser reagitada aquela matéria, já que o Estado, prestando a obrigação jurisdicional, extinguiu o direito de ação da partes. Vê-se, assim, que o entendimento de Ugo Rocco (idealizador de tal teoria) partia de uma concepção processual para explicar e justificar a coisa julgada, verificando esta no momento em que o Estado adimple sua obrigação de prestar a jurisdição.

          f) Teoria da Vontade do Estado.

          Tem como prócere o grande processualista Giseppe Chiovenda (1983), considerando o processo como a busca de um resultado favorável à parte. Desenvolve, na verdade, do princípio de que o juiz, ao apreciar o caso apresentado, emite parecer como qualquer outro jurisconsulto; todavia, possui o mesmo a força estatal de maneira que, por isso, impregna seu pronunciamento de autoridade.

          Neste sentido, é o Estado que dá a força obrigatória da sentença, não encontrável no parecer de outro jurisconsulto, pelo que a sentença tem força obrigatória por nela intervir a vontade do Estado - é a afirmação ou negação da vontade do Estado, que garante a alguém um bem da vida. Em conseqüência, a imutabilidade e a indiscutibilidade também promanam da vontade estatal, já que na sentença se acha a lei, embora em sentido concreto, como adverte Amaral Santos (2003).

          g) Teoria da Carnelluti

          Para Carnelluti (2000) a sentença não se adequa necessariamente ao que dispõe a lei. Seria, assim, um comando suplementar ao da lei. Para este jurista, embora a autoridade esteja no fato de provir do Estado (no que concorda com Chiovenda), o comando da sentença pressupõe o comando existente na lei, mas com este não se identifica, necessariamente. Diferencia, assim, a imperatividade da imutabilidade da sentença. Aquele atributo guarda relação com ideia de eficácia da sentença, associando-se à coisa julgada material, ou seja, antes mesmo do seu trânsito em julgado. A imutabilidade da decisão, por seu turno, configura uma situação posterior ao trânsito em julgado da decisão, acarretando como consequência a coisa julgada formal.

          Neste sentido é que Moacyr Amaral Santos (2001) ressalta que na teoria de Carnelutti é interessante a inversão dos momentos do fenômeno processual da coisa julgada. Nela, a coisa julgada material antecede a formal:

Enquanto para as demais teorias a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal, para Carnelutti é esta que pressupõe aquela. Na certeza que a sentença produz está a imperatividade dela, e é esta imperatividade que constitui a coisa julgada material, a qual, pela preclusão dos recursos, se transforma em coisa julgada formal. (SANTOS, 2001, p. 21 - 3 vol)

          h) Teoria de Calamandrei

             Para Piero Calamandrei (1999, p. 270 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006,p. 107) , tudo que se produz e se busca no processo jamais será, fielmente, o que de fato existe na realidade. Cria-se, então, no processo - nos autos - um simulacro de verdade, uma verossimilhança do que é real. Isso porque nunca se poderá transportar para os autos, de forma idêntica, as vicissitudes que geraram o processo.

             Neste sentido, “todo o sistema probatório está preordenado no sentido de impor ao juiz que se contente com o sub-rogado da verdade, que é a verossimilitude” (ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 107). O juiz, portanto, a rigor, julga pela aparência da verdade, posto que o concreto e verdadeiro, em sua dimensão total, não lhe é possível conhecer. Julga, assim, com base na relação jurídica que mostra verossímil.

             A sentença transitada em julgado, nesta situação, não incide sobre a realidade fática, por óbvio, mas somente sobre a relação jurídica que se mostrou no processo, dotada de certa verossimilitude, não tendo, portanto, o condão de transformar este juízo de verossimilitude em juízo de certeza, já que “a coisa julgada só recai sobre as relações jurídicas, não sobre os fatos” (CALAMANDREI 1999, p. 273 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 108).

          i) Teoria de Liebman

             Enrico Túlio Liebman (1945 apud ALMEIDA JUNIOR, 2006) traçou uma teoria sobre a coisa julgada que rechaçava as pioneiras, inovando, com sabedoria, quanto ao entendimento dos efeitos da sentença, o que lhe garantiu grande influência em vários ordenamentos, inclusive no Brasil, inobstante sua concepção tenha sido alvo de acerbas críticas.

             Para Liebman, diferentemente do que defendia Chiovenda, a coisa julgada material não é efeito da sentença, mas uma qualidade desta, pelo que são inconfundíveis a eficácia da sentença e a autoridade da coisa julgada. Para ele, portanto, os efeitos da sentença não estão adstritos à idéia de imutabilidade de seu comando. Ao contrário, são coisas distintas: a imutabilidade da sentença não sendo um efeito natural da mesma, carece de disposição normativa. E esclarece que uma sentença, mesmo ainda não transitada em julgado, surte efeitos, o que se verifica, v. g., quando a lei permite as execuções provisórias.  A autoridade da coisa julgada não é o efeito da sentença, mas uma qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que sejam, vários e diversos, consoante as diferentes categorias das sentenças.

             Só uma qualidade adicionada aos efeitos da sentença é que garantirá a sua intangibilidade, mostrando-se, então, não a indiscutibilidade não como efeito em si, mas como qualidade da decisão judicial, que “reveste o ato também em seu conteúdo e torna, assim imutáveis, além do próprio ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato” (LIEBMAN, 1984, p.54  apud ALMEIDA JUNIOR, 2006, p. 110).

             Rebate, veementemente, tal tese o ilustre processualista José Carlos Barbosa (1971), para quem tal imutabilidade não está vinculada, de fato, aos efeitos da sentença, mas ao seu conteúdo, posto que os efeitos pretendidos pela sentença podem perfeitamente ser alterados pelas partes, mesmo estando a sentença acobertada pela coisa julgada[4], razão pela qual defende que a imutabilidade se cingirá apenas ao conteúdo declaratório da sentença, já que fato posterior poderão alterar os efeitos naturais do provimento. Por tais razões, em que pese declaração do Ministro Alfreido Buzaid na Exposição de Motivos do CPC de 1973 no sentido de que o mesmo perfilhou conceito de coisa julgada elaborado por Liebman, nosso ordenamento não reproduziu de forma fiel a idéia deste estudioso, como bem assevera Thereza Arruda Alvim Wambier (2003), no que é seguida por Araken de Assis (2004), cabendo a interpretação do artigo 467 nos moldes das concepções trazidas pela doutrina pátria, máxime Barbosa Moreira (1971) e Baptista da Silva (1988), que se debruçaram no desenvolvimento da teoria liebmiana.

             6. Limites objetivos da Coisa Julgada: breves palavras

             Dispõe o artigo 469 do CPC que “não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;  II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamentos da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”. De tal dispositivo, deflui-se que nem tudo o que consta da sentença transita em julgado. Na lição do professor Theodoro Júnior (2004), decidindo a lide, a sentença acolhe ou rejeita o pedido do autor, concluindo que, por isso, a sentença faz coisa julgada sobre o pedido e só se circunscreve aos limites da lide e das questões decididas[5], a teor, inclusive, do que reza o artigo 468 da Lei Adjetiva.

             O próprio dispositivo legal estipula que não faz coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo (artigo 469 e incisos do CPC). Nesta esteira de entendimento, a coisa julgada cinge-se à lide decidida, abrangendo toda a cadeia de fatos similares, mas não abrangendo os fatos que não guardem relação com o material do primeiro processo. Esta a teoria do processualista alemão Schwab (1974 apud SILVA, 1988, p. 167), abraçada por nosso ordenamento, no sentido de que a exclusão da coisa julgada não incide sobre nova demanda embasada em pretensão discrepante da exposta na primeira, pois

para a doutrina de Schwab, que nos parece na essência correta e conforme a nossa lei - ao contrário do que seguidamente imaginam seus opositores - não é o pedido só que importa, mas o pedido convenientemente interpretado. E para interpretá-lo, diz o egrégio processualista de Nuremberg, deve recorrer-se aos fatos, ou ao que ele denomina estado de coisas que verdadeiramente abrange fatos e relações jurídicas deduzidas e deduzíveis. (SILVA, 1988, p. 167)

           Em outras palavras: pela teoria de Schwab, os motivos (em que pesem não transitem em julgado), são o fundamento e dimensionadores do dispositivo da sentença, de maneira que, serão, na verdade, sempre relevantes para se verificar, em posterior ação, se se trata da mesma lide ou não, possibilitando que, uma vez alegados novos fatos - fundamentos - em tese seria possível a reapreciação do caso pelo Judiciário.

             7. Incidência subjetiva da Coisa Julgada

            Como acima referido, a sentença não possui efeito imediato e concreto sobre todos (“erga omnes”), o que somente ocorrerá quando se verificar a coisa julgada, tendo, entre as partes, força de lei.

            Estendendo, assim, os efeitos da sentença outrora comentados ao instituto da coisa julgada, há de se ressaltar que vige, a princípio, a vetusta ideia de que a coisa julgada vincula apenas as partes e não terceiros, aos quais não pode prejudicar. Todavia, não se pode olvidar dos efeitos reflexos e anexos da sentença que, de certa forma, irradiam-se sobre terceiros, como já referido. Neste ponto, o multicitado professor Ovídio Baptista da Silva (1988), sintetiza magistralmente a questão, nos seguintes termos:

O princípio cardeal, em matéria de extensão subjetiva da coisa julgada, consubstancia-se no seguinte: ou a lei faz extensiva a eficácia peculiar da coisa julgada a alguém que haveria de permanecer terceiro, estranho à demanda, e, nesse caso, a questão se resolve numa das hipóteses de litisconsórcio necessário, de modo que o terceiro passe a ser parte; ou a intervenção não é necessária, no sentido de ser inafastável, e ter-se-ão casos de eficácia reflexa ou outros efeitos (ditos naturais) da sentença que não impedem que os terceiros rediscutam o julgado, havendo aquele nexo de prejucialidade-dependência, definida pela doutrina italiana como capaz de dar ensejo à intervenção de terceiros; ou, nos demais casos, que definiriam os chamados terceiros indiferentes, hão de suportar estes não a coisa julgada, mas as eficácias naturais da sentença. (SILVA, 1988, p. 122)

8 Coisa julgada como direito constitucional: a segurança jurídica como princípio relativo

              8.1 Coisa julgada como princípio constitucional

          Como declinado em linhas volvidas, a coisa julgada perpassou toda a história do direito, tendo sido, em nosso ordenamento, erigida ao corpo constitucional já na Constituição de 1891. Atualmente, encontra-se estampado no artigo 5^o, inciso XXVI da Constituição da República de 1988, que reza que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

             Em que pese a referência no texto constitucional, alguns doutrinadores ainda de forma não uníssona ousam discordar da qualidade de direito constitucional de tal instituto, fulcrados, sobretudo, na ideia de que a Carta Magna veda, no inciso acima transcrito, apenas a irretroatividade da lei nova.

          Theodoro Júnior e Faria (2002), neste sentido se manifestam, quando aduzem em sapiente artigo que:

Como se observa, a preocupação do legislador constituinte foi apenas a de pôr a coisa julgada a salvo dos efeitos de lei nova que contemplasse regra diversa de normatização da relação jurídica objeto de decisão judicial não mais sujeita a recurso, como uma garantia dos jurisdicionados. Trata-se, pois, de tema de direito intertemporal em que se consagra o princípio da irretroatividade da lei nova. (THEODORO JUNIOR e FARIA, 2002, p. 13)

          E concluem:

Com efeito, a regra do art. 5^o , XXXVI, CF, se dirige apenas ao legislador ordinário, cuidando-se de “sobre-direito, na medida em que disciplina a própria edição de outras regras jurídicas pelo legislador, ou seja, ao legislar é interdito ao Poder legiferante ‘prejudicar’ a coisa julgada. É esta a única regra sobre coisa julgada que adquiriu foro constitucional. Tudo o mais no instituto é matéria objeto de legislação ordinária. (THEODORO JUNIOR e FARIA, 2002, p. 14)

          Em suma, entendem tais estudiosos que a coisa julgada não se veste de roupagem de direito ou garantia constitucional, mas se traduz apenas em instrumento técnico-processual e diretivo do legislador ordinário e, como tal, não mereceria a preservação como um valor humanitário que mereça ser preservado em igualdade de condições com todos os demais constitucionalmente assegurados (GRECO, 2004). Em sendo a coisa julgada mero princípio ou regra de caráter técnico processual e de hierarquia infraconstitucional, pode ser sempre preterido ao primado da constituição e da eficácia concreta dos direitos fundamentais e das demais disposições constitucionais, defende Leonardo Greco (2004).

             Outra corrente, todavia, pautando-se numa análise mais percuciente da situação e consubstanciando-se na própria disposição do texto constitucional (cotejando-o com a evolução do instituto e sua destinação social), verifica-se que outra qualificação à coisa julgada não se mostra adequada senão a de verdadeira garantia fundamental, insculpida, inclusive, na espinha dorsal da Constituição Federal de 1988, no terreno dedicado aos direitos e garantias fundamentais - reconhecido, no artigo 60, como núcleos intangíveis (cláusulas pétreas). Assim se posiciona o professor Luiz Guilherme Marinoni (2004) quando revela que “a coisa julgada é atributo indispensável ao Estado Democrático de Direitos e à efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário.”.(MARINONI, 2004, p. 162).

             Alexandre Freitas Câmara (2004), por seu turno, defende que a coisa julgada é uma garantia constitucional e, mais do que isso, é um direito fundamental, conclusão que chega por ser a mesma um corolário da garantia constitucional da segurança e pela expressa disposição do inciso XXVI, artigo 5^o, CF. Para este processualista, incabível, assim, o entendimento restrito que se tem procurado dar a tal dispositivo, no sentido de se limitar o comando ao legislador (irretroatividade das leis). Para ele, trata-se de garantia constitucional abrangente, todavia, não absoluta, já adverte.

          No mesmo caminho, perfilham os constitucionalistas, esclarecendo que se trata não tecnicamente de um direito fundamental, mas de uma garantia, haja vista que surge para assegurar um exercício (utilização prática) de um direito material. Neste diapasão, o professor Alexandre de Moraes (2005), ensina:

Diversos doutrinadores diferenciam direitos e garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitem o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias. (MORAES, 2005, p. 59).

          De acordo entendimento de Tarcísio Barros Borges (2004),

a coisa julgada não se constitui de um direito em si, ou seja, não é um bem da vida intrinsecamente valorado, como, e.g., a vida, a liberdade, a honra, o patrimônio, etc. Tal direito – ou melhor, garantia – tem como finalidade principal dar estabilidade a uma relação jurídica na qual foram assegurados direitos materiais. A coisa julgada é, pois, acessória, incidental, instrumental em relação a um direito material, o qual corresponde, por sua vez, a um bem jurídico valorado por si só. (BORGES, 2004, p.72)

             Assim, em que pese a Constituição Federal de 1988 (ao contrário da Constituição Portuguesa) não tratar de forma mais detida sobre a coisa julgada em si, o entendimento dominante é de que a mesma está consagrada como garantia fundamental do Estado Democrático de Direito, entendendo-se como decorrência do sistema do ordenamento jurídico o princípio de sua intangibilidade, dotado com o fim precípuo de proporcionar segurança jurídica - princípio adstrito àquele - ambos, porém, não absolutos e não fechados em redomas, como outrora pareciam ser.

          8.2 Coisa julgada como dogma

             Atribuindo à coisa julgada a função de pacificar os conflitos na sociedade, não perenizando as incertezas acerca do direito e garantindo a referida segurança jurídica (elemento essencial à existência da sociedade), tal instituto, no decorrer dos anos, ganhou a pecha de ser indiscutível, absoluto, de maneira que, uma vez caracterizada, tornava-se divinizado, insusceptível de qualquer questionamento, mesmo que tal decisão abarcasse a situação mais teratológica possível.

             Perscrutando a evolução do instituto, e entendo o mesmo como sendo a expressão da lei ao caso concreto de forma cega e fria, houve doutrinadores que admitiam que o reconhecido na sentença, mesmo fugindo escancaradamente da realidade fática e dos princípios do Direito, tornava-se verdadeiro, real, legal e, sobretudo, indiscutível.

          Observa bem neste ponto o professor Alexandre Freitas Câmara (2004) que:

Durante muito tempo a coisa julgada material foi tida como algo absolutamente intocável. Um verdadeiro dogma, insuscetível da qualquer discussão. Houve, na mais clássica doutrina, quem afirmasse textualmente ‘que a sentença que passa em julgado é havida por verdade. Também a doutrina clássica européia se manifestava neste sentido, como se pode ver na obra de Mattirolo: ‘a autoridade da coisa julgada se funda sobre o princípio res iudicata pro veritate habeatur (a coisa julgada é a verdade). (CAMARA, 2004, p. 4)

          E relembra, citando Eduardo Couture (1946):

Como se lê em obra clássica de direito processual civil, é famoso o dístico de Scassia: ‘a coisa julgada faz do branco preto; origina e cria as coisas; transforma o quadrado em redondo; altera os laços de sangue e transforma o falso em verdadeiro. (COUTURE, 1946, p. 329 apud CAMARA, 2004, p. 4)

             Vê-se, destarte, que a coisa julgada assumiu, por muito tempo, caráter quase que sacramental e mágico: tinha o condão de transformar tudo, de tudo modificar e, em assim fazendo, cristalizar eternamente aquela situação. A despeito de persisitir até os tempos hodiernos[6], o apego ferrenho e cego a tal tese, por necessidade de observância de outros princípios - também reitores dos Estados Democráticos de Direitos - não mais se sustenta em sua plenitude, impondo outros princípios de cunho constitucional e de maior relevância a desdogmatização deste vetusto instituto e sobretudo a queda desta arcaica concepção de indiscutibilidade absoluta.

              9. À GUISA DE CONCLUSÃO -  Repensando a imutabilidade da coisa julgada: exigência de uma nova sociedade.

O direito decorre essencialmente da evolução humana, acompanhando os percalços e situações que marcam a sociedade em cada época de sua evolução. Os tempos pós-modernos, sabe-se, são marcados pela efemeridade, pela instantaneidade e, consequentemente, pela inexistência de situações imutáveis, eternas.  O estado de necessidade que imperava na modernidade (tudo calculado, planejado) cede espaço ao estado de contingência na pós-modernidade, já que a adequação às relações já não são eficazes se a priori; não se pode adequar antes, mas constantemente, pois tudo muda de forma extremamente veloz. As tendências, as maneiras, os costumes, enfim, as relações se desfazem (e se refazem) incessantemente, ensinam os teóricos pós-modernos Zygment Baumann (2001) e Anthony Giddens (1991). O Direito, como fenômeno social que é, não pode olhar de soslaio para esse novo contexto.

Se a vivência hodierna retrata um contexto de profundas mudanças nos comportamentos sociais, nas ambições populares, nas regras sistêmico-sociais, na carga de valores cultuados pela sociedade, então certamente algum alteração haverá de se manifestar, para mostrar-se legítimo, na construção e aplicação do direito. Já não é mais condizente com as sociedades contemporâneas aquele direito idealizado pela Modernidade, extremamente racional, científico, nos moldes iluministas.    Sobre tal conjuntura, e reportando-se ao sociólogo pós-moderno Bauman, escreve o professor Ovídio Baptista da Silva (2004), em artigo intitulado Coisa julgada relativa?:

[...] a ‘modernidade líquida’ compraz-se em tudo desfazer, ‘desmanchar’ o que fora novidade da véspera, sem que nada permanente seja construído. Tudo que nossa ‘modernidade líquida’ é capaz de construir nasce como selo da provisoriedade, para ser logo demolido. Neste quadro cultural, não deve surpreender que a instituição da coisa julgada, tida como sagrada na ‘primeira modernidade’, entre em declínio. (SILVA, 2004, p. 213)

Nesse diapasão é que são balançados os princípios mestres que regiam todo o arcabouço jurídico moderno, que definiam a conduta do construtor e aplicador do direito, já que não pode sobrevoar, indiferente, a complexidade que se presencia nas relações sociais de hoje, em respeito tão somente a vetustos preceitos. Neste ponto é que os tempos atuais reclamam novas colocações quanto à res iudicata. Inconcebível, atualmente, argumentam os doutrinadores mais abalizados, quedar-se inerte face uma aberrante decisão transitada em julgada, sob o argumento risível (que chega às peias da puerilidade) de que a coisa julgada transforma tudo em verdade, em justiça: faz, inclusive, o preto ser branco e o quadrado redondo.

Todavia, não se pode, ainda que em face das situações atuais, jogar uma pá de cal no princípio da segurança jurídica. Deflagrar-se-ia, de fato, verdadeiro caos social, já que não se formaria uma estabilidade nas relações sociais (jurídicas), perpetuando ad infinitum as querelas que surgem no meio da sociedade, tendo em vista que  a segurança jurídica, na acepção do grande constitucionalista José Afonso da Silva (2001) consiste

no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. Uma importante condição da segurança jurídica está da relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma seja substituída” (SILVA, 2001,153)

          J.J.  Gomes CANOTILHO, sobre o tema escreve que:

A segurança jurídica no âmbito dos atos jurisdicionais aponta para o caso julgado. O instituto do caso julgado assenta na estabilidade definitiva das decisões judiciais, quer porque está excluída a possibilidade de recurso ou a reapreciação de questões já decididas e incidentes sobre a relação processual dentro do mesmo processo - caso julgado formal -, quer porque a relação material controvertida (questão de mérito, “questão de fundo”) é decidida em termos definitivos e irretratáveis, impondo-se a todos os tribunais e a todas as autoridades - caso julgado material. (CANOTILHO, 2001, p. 259)

          A relevância, do instituto, portanto, é indiscutível, o que levou inclusive os professores Wambier e Medina (2003), em obra conjunta, esclarecer que apesar de estarmos vivendo em época de extrema mobilidade social, “o que acarreta a instabilidade de valores e de verdades, a estabilidade é valor que se pode dizer praticamente inerente ao Estado de Direito” (WAMBIER e MEDINA, 2003, p. 63), tanto é que, como já referido, ganhou proteção constitucional, pretendendo zelar pela segurança extrínseca das relações jurídicas.

          Todavia, sendo certo que a segurança jurídica e a ideia, inicial, da coisa julgada seja a louvável intenção de estabelecer a paz e a harmonia social, não é menos certo que já não se pode elevar à divinização tal instituto nos dias atuais. Situações e casos concretos demonstram, às escâncaras, que impossibilitar a rediscussão de certa decisão acobertada pela coisa julgada, nos termos da lei processual, seria perenizar uma situação de extrema injustiça, principalmente nos casos em que aludidas decisões ferem de morte o princípio da constitucionalidade - reitor do ordenamento jurídico pátrio e de todos os Estados Democráticos de Direito.

          Em que pese, assim, a segurança jurídica ser reconhecido como princípio constitucional, dotado, portanto, de normatividade, já não possui a consagração que outrora possuía, tendo em vista que, em confronto com outros princípios, poderá ceder espaço para, na práxis, ser momentaneamente preterido em favor de outro que de maior relevância, no caso concreto.

          Como bem arremata o professor Jorge Miranda (1983), “o princípio da intangibilidade do caso julgado não é um princípio absoluto, devendo ser conjugado com outros e podendo sofrer restrições. Ele tem de ser apercebido no contexto global”.

          Esse, sem dúvida, é o entendimento que melhor se coaduna com as novas vertentes interpretativas, que buscam assegurar normatividade a todos os princípios constitucionais.

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