I – Introdução

Este artigo vai abordar a discricionariedade administrativa e a possibilidade de um controle jurisdicional sobre a mesma.

O poder discricionário é um importante instrumento conferido à Administração Pública para que essa realize a sua função da melhor forma possível.

Sabemos que todo poder decorre de lei. Porém, em razão da intensa dinâmica social, da rapidez com que ocorrem os fatos e da necessidade de o Estado administrá-los da forma mais eficaz e célere possível, é que a discricionariedade torna-se um instrumento valioso.

Isto porque a lei, por mais perfeita que seja, não consegue prever, no seu texto, todos os acontecimentos da vida prática. Assim, em certas ocasiões, confere uma margem de liberdade para que o administrador, no caso concreto, possa escolher a solução que julgue mais adequada para a satisfação da finalidade legal.

Porém, o poder discricionário conferido ao administrador público não deve ser usado como manto para fim de encobrir atos irregulares e arbitrários. Deve ser usado para o melhor atendimento do interesse público.

Nesse sentido é que o presente artigo procura comentar os aspectos mais importantes da discricionariedade administrativa, analisando as possibilidades de controle por parte do Judiciário.

II – Conceito de Discricionariedade

Para melhor entendimento, antes de conceituarmos a discricionariedade administrativa, necessário se faz distinguir poder vinculado de poder discricionário.

Para Oswaldo Aranha Bandeira Mello[1], “atos praticados” são aqueles que a Administração Pública é obrigada a praticar e nos termos regrados por lei.

Segundo Eduardo Garcia de Enterría e Ramón Fernandez[2], ao exercer a competência vinculada, o administrador apenas realiza o exame de constatação, a fim de verificar se a hipótese de fato prevista na norma se realizou de forma completa, ou seja, apenas realiza um processo aplicativo da lei, que não permite juízo subjetivo.

Podemos afirmar que a vinculação atua em dois sentidos. Num primeiro, torna os administradores dependentes da lei. Noutro, submete a atuação do administrador ao controle do judiciário.

A doutrina apresenta diversos conceitos de discricionariedade administrativa. Temos que ter em mente que o poder discricionário abordado neste artigo é condizente com o Estado de Direito.

Devemos afastar a idéia de liberdade do administrador e ter a consciência de que toda e qualquer atividade administrativa deverá estar sempre voltada à satisfação de um interesse público.

Como dito anteriormente, a discricionariedade aparece toda vez que a lei não tem condições de apresentar a solução adequada para a hipótese do mundo prático.

O ministro Eros Roberto Grau[3] defende que a discricionariedade não constitui um poder titulado pela administração, mas sim, um modo de atuar ao dar cumprimento ao dever-poder de gerir a res publica.

A professora Odete Medauar[4] afirma que, em essência, poder discricionário é a faculdade conferida à autoridade administrativa de, ante certa circunstância, escolher uma entre várias soluções possíveis.

A festejada professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5] defende que discricionariedade é a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito.

Juarez Freitas[6], de forma brilhante, assevera que discricionariedade é “um expediente operacional, fruto da opção do legislador, com o propósito de otimizar a prática administrativa, impondo deveres de motivar as escolhas assumidas com probidade e correção técnica”.

III – Natureza da Discricionariedade

A discricionariedade é uma competência que é cometida à Administração, em grau e modo que venham a ser indispensáveis para integrar a vontade da lei no atendimento de suas funções de executá-las concretamente.

Diogo de Figueiredo[7] afirma que “o exercício da discricionariedade tem a natureza material de uma opção política, sendo, portanto, um ato de criação e não de mera execução, pois nela ocorre também, ainda que de forma derivada, uma alocação autoritária de valores”. O autor continua seu raciocínio afirmando que a natureza formal da discricionariedade encontra-se no cometimento feito pela lei à Administração Pública.

A discricionariedade não é um recurso excepcional e derrogatório da vinculação, mas uma técnica ordinária, uma solução normal em face da impossibilidade de tudo se prever na letra da norma.

IV – Fundamentação da Discricionariedade

A doutrina, ao justificar a discricionariedade, observa alguns critérios que podem ser classificados em materiais (ou práticos), lógicos e jurídicos.

A dinâmica do interesse público e a realidade polifacética dos fatos e circunstâncias da vida torna impossível que o legislador preveja todas as situações que possam vir a ocorrer no mundo dos fatos. Sem falar que a discricionariedade é indispensável para possibilitar o poder de iniciativa da administração. Esses são os fundamentos materiais da discricionariedade.

Pelo critério lógico, justifica-se a discricionariedade na impossibilidade do legislador fixar, precisamente, o alcance de todos os conceitos utilizados na linguagem normativa, ou seja, essa fundamentação é defendida por aqueles que consideram a discricionariedade inserida nos conceitos jurídicos indeterminados.

Sob o ponto de vista jurídico, argumenta-se que sem a discricionariedade, teríamos a supressão do órgão administrativo ou executivo, pois esse não passaria de mero cumpridor de ordens emanadas, concretamente, do Poder Legislativo, comprometendo o princípio da separação dos poderes, consagrado na nossa Carta Magna.

V – Distinção entre Ato Discricionário e Ato Arbitrário

Arbitrário é todo ato desprovido de motivação e sem qualquer vínculo com a realidade, fruto da mera vontade e capricho do administrador. Arbitrariedade possui duplo significado: nem sentido genérico, representa o inverso da Justiça e do Direito; num sentido mais concreto, significa tudo aquilo que se apresenta como carente de fundamentação objetiva.

Segundo Ignácio Granado Hijelmo[8], a arbitrariedade é: absurda, pois contraria as normas de lógica formal e também à lógica deôntica; insensata, por ser contrária às exigências da razão, segundo o sentido comum de homem honesto; e anti-sistêmica, porque viola as exigências íntimas de cada um dos sistemas em que está estruturada a realidade, na qual pretende penetrar.

Arbitrariamente, o agente atua segundo seu exclusivo critério, de acordo com suas paixões, seus caprichos ou predileções, desconhecendo limites jurídicos.

Enquanto a discricionariedade deve estar encoberta por motivação suficiente, discutível ou não, porém, em todo caso, considerável; a arbitrariedade não traz motivação ou essa é eivada de contradições, revelando sua inautenticidade.

Nota-se, então, que o ponto inicial para a diferenciação entre a arbitrariedade e a discricionariedade é a motivação da decisão. E, também, esta motivação deve conter os motivos existentes e suficientes.

VI – Discricionariedade na Elaboração do Ato Administrativo

Consuelo Sarria[9] afirma que a tomada de decisão pela autoridade administrativa requer um processo intelectivo que se inicia com a análise de sua própria competência, etapa que não admite discricionariedade, pois só pode realizar atividades que lhe foram atribuídas pela lei. Após, passa-se à fase de observação e valoração jurídica da situação de fato, onde, também, não existe discricionariedade, pois o administrador apenas estabelece a medida de existência dos fatos e sua conformidade com o definido pelo ordenamento jurídico. Porém, admitir-se-á a discricionariedade quando, de acordo com sua competência e frente aos fatos reais previsto na lei, deva a autoridade avaliar as conseqüências que possam produzir-se em razão dos mesmos. A última etapa é a apreciação das medidas adequadas, onde o administrador poderá fazer uso da discricionariedade, a fim de estabelecer quais as circunstâncias do momento.

Entre nós, Caio Tácito[10] defende que na primeira fase, a da verificação da competência, não há lugar para a discricionariedade, pela mesma razão acima exposta. Também na fase seguinte, a da constatação dos motivos, não haverá qualquer discrição, pois se trata de mera constatação. A apreciação do valor dos motivos representa a terceira fase e comporta uma apreciação discricionária. A quarta fase é a que apresenta maior amplitude discricionária. É a etapa da concretização do objeto comissivo ou omissivo, ou seja, é nela que o administrador terá que decidir segundo sua convicção, acerca da oportunidade, conveniência ou da necessidade do ato.

O referido autor coloca finalidade como limite à discricionariedade, afirmando que o administrador sempre deve buscar fim público preconizado na lei. Para o autor, a forma também é elemento vinculante da vontade do administrador.

VII – Discricionariedade no Comando da Norma

Alguns autores localizam a discricionariedade na própria estrutura da norma jurídica. Parte-se do reconhecimento de que as normas jurídicas possuem duas partes: hipótese da norma, onde se descrevem os fatos que podem ocorrer; e o mandamento da norma, onde se definem as conseqüências jurídicas dos fatos descritos.

O ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello[11] acredita que a discricionariedade tanto pode estar na hipótese da norma, quanto no seu mandamento e, também, em sua finalidade.

O festejado jurista aceita, ainda, que a lei possa deferir discricionariedade quanto à forma do ato ou ao momento de sua prática.

VIII – Discricionariedade no Caso Concreto

Quanto ao momento da prática do ato, não há dúvida de que existe discricionariedade, inclusive em relação aos atos vinculados.

Caso a lei nada estabeleça em relação ao momento a ser realizado o ato, caberá ao administrador decidir a que tempo deverá realizá-lo. Mesmo quando a lei determina certo prazo para cumprimento do ato, há discricionariedade, pois ao agente público cabe decidir em que momento, dentro do prazo fixado, praticá-lo. É claro que ocorrerá, nessa hipótese, certa limitação, porém não descaracterizará a discricionariedade.

IX – Discricionariedade nos Elementos do Ato Administrativo

A discricionariedade também pode estar localizada nos elementos do ato. Sabemos que o ato administrativo decompõe-se em cinco elementos: sujeito, objeto, motivo, forma e finalidade. Vejamos cada um.

Como já foi mencionado anteriormente, em relação ao sujeito que deve realizar o ato (competência) não há discricionariedade, pois é a lei que lhe confere determinada atribuição, da qual não pode renunciar.

O objeto do ato é o efeito jurídico imediato que o mesmo produz. A norma jurídica pode deixar ou não certa margem de discricionariedade para o administrador. Ocorre discricionariedade quando a norma confere ao agente público faculdade de agir (pode agir ou não) e quando lhe dá mais de uma opção para agir, caracterizando a discricionariedade no comendo da norma.

Com relação a forma, há divergência na doutrina. Alguns entendem que, quanto à forma, os atos serão sempre vinculados. Outros defendem que, dependendo do que dispuser a lei, a forma pode ou não ser discricionária, pois afirmam que formalismo significa que o ato seja expresso e escrito, não necessitando que todos os atos tenham sua forma estabelecida por lei.

A doutrina entende que há discricionariedade no que tange ao motivo do ato. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro define motivo como “pressuposto de direito e de fato que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o fato descrito na norma (hipótese da norma) como fundamento de determinado ato. Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato”[12]. A legalidade do ato subordina-se à coincidência entre o motivo de fato e o motivo de direito na lei. Porém, o motivo será vinculado quando a lei, ao descrevê-lo, utilizar noções precisas, vocábulos unissignificativos, que não deixem margem à apreciação subjetiva do administrador.

No que concerne à finalidade, a doutrina é divergente. Alguns defendem que a finalidade sempre será vinculada à lei, pois o intuito dessa é realizar o fim público. Outros, como o professor Celso Antônio Bandeira de Mello[13], entendem que haverá discricionariedade, quanto à finalidade, quando a lei prevê-la por meio de conceitos práticos, propiciando uma indeterminação relativa.

X – Conceitos Jurídicos Indeterminados

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, a expressão conceito jurídico indeterminado é usada para “designar vocábulos ou expressões que não têm um sentido preciso, objetivo, determinado, mas que são encontrados com grande freqüência nas normas jurídicas dos vários ramos do direito”[14].

Podem ser vistos como um instrumento que o legislador utiliza para atribuir ao administrador a competência de realizar atos a tempo e modo adequados, a fim de melhor satisfazer o interesse público.

O conceito jurídico indeterminado não se refere a uma coisa certa, mas a uma significação. É, também, mutável, ou seja, pode variar no tempo e no espaço.

A doutrina diverge quanto ao fato de se afirmar que estaremos diante de um caso de discricionariedade quando forem empregados tais conceitos.

Celso Antônio Bandeira de Mello[15] afirma que na apreensão dos conceitos jurídicos indeterminados estamos diante de um ato de intelecção enquanto na discricionariedade estamos frente a um ato volitivo. Apesar disso, o aludido jurista posiciona-os como realidades jurídicas semelhantes, uma vez que em ambos os casos o controle judicial não poderá ir além de certos limites.

A doutrina, majoritariamente, defende a distinção entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.

XI – Limites de Oportunidade à Discricionariedade Administrativa

O ato administrativo é oportuno quando existam e bastem os pressupostos de fato e de direito de sua edição, presumindo-se que atende as suas finalidades.

Diogo Figueiredo afirma que “limites de oportunidade à discricionariedade são os requisitos mínimos exigíveis de valoração lógica que devem estar satisfeitos para que o motivo, discricionariamente integrado a partir dos pressupostos de fato e de direito, atenda ao interesse público específico estabelecido pelo legislador como finalidade do ato administrativo”[16].

Para que o ato administrativo não extrapole os limites de oportunidade à discricionariedade é necessário que o motivo pelo qual o mesmo foi realizado tenha: existência, suficiência, adequabilidade, compatibilidade e proporcionalidade.

XII – Limites de Conveniência à Discricionariedade Administrativa

O ato administrativo é conveniente quando a escolha do seu conteúdo jurídico leva à produção de um resultado que, em tese, atende à finalidade para qual é praticado.

O ilustre jurista Diogo de Figueiredo conceitua limites de conveniência como “requisitos mínimos de escolha de conteúdo que devem estar satisfeitos para que o objeto, discricionariamente definido tendo em vista os resultados jurídicos a serem produzidos, possa atender ao interesse público específico estabelecido pelo legislador como finalidade do ato administrativo”[17].

Para que o ato administrativo não extrapole os limites de conveniência à discricionariedade é necessário que o objeto escolhido tenha: possibilidade, conformidade e eficiência.

XIII – Controle Jurisdicional

De acordo com a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro[18], o controle jurisdicional (ou judicial) da atividade discricionária é possível, desde que respeite os limites da discricionariedade definidos em lei.

O controle judicial tem que ter limites, pois a discricionariedade já é um poder delimitado previamente pelo legislador. É um instrumento para a realização do interesse público diante da realidade polifacética dos fatos da vida prática.

A discricionariedade significa liberdade de ação limitada pela lei. Assim, a rigor, o Judiciário, em relação ao ato discricionário, pode verificar os aspectos da legalidade e apreciar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade.

O Judiciário pode interferir na realização de determinado ato quando seus elementos vinculados apresentam-se ilegais. Em relação aos elementos discricionários, o Judiciário não poderá intervir no mérito de conveniência, nem de adequação que é conferido ao administrador no uso de seu poder discricionário.

Claro é que o agente público deve sempre realizar o ato visando atender o interesse público dentro daquilo que é válido frente ao ordenamento jurídico.

Com a tendência de reconhecimento da força normativa dos princípios, verifica-se a necessidade de o administrador sempre, nas suas decisões, obedecer aquilo que o ordenamento jurídico (leia-se: regras e princípios) preconiza.

Assim, o Judiciário poderá controlar o ato administrativo discricionário quando este for contrário, quando este ferir princípios e regras inerentes ao ordenamento jurídico. Porém, quando a decisão subjetiva do administrador estiver em consentâneo com ordenamento jurídico, o Judiciário não poderá intervir na esfera discricionária do ato, já o administrador, ao agir conforme seus critérios de oportunidade e conveniência, o fez de forma legal e na busca do atendimento das necessidades públicas.

Caso contrário, estaria o Judiciário adentrando em campo reservado ao Executivo, o que feriria o princípio da separação dos poderes, princípio este basilar de nossa sociedade.

XIV – Conclusão

A discricionariedade administrativa é um instrumento colocado ao alcance do administrador, para que esse realize suas funções da forma mais adequada e eficiente possível, no intuito de alcançar a satisfação das necessidades de seus administrados.

É um instrumento importante na medida em que a lei não consegue prever todos os acontecimentos possíveis da vida prática, necessitando, assim, o administrador de um meio capaz de solucionar problemas que surgem com a incessante dinâmica social. E este meio é a discricionariedade administrativa.

No entanto, mister ressaltar que este instrumento não pode ser usado com má-fé, de forma a beneficiar determinados grupos de pessoas. O administrador deve visar o fim público.

E é nesse sentido que o Judiciário deve controlar a discricionariedade administrativa, procurando evitar abusos por parte do agente público. Assim, verificamos que o Judiciário, dentro de um certo limite, possui o poder e o dever de intervir no ato administrativo quando este se mostrar contrário ao ordenamento jurídico e aos interesses públicos.

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