Resumo: A adoção foi incorporada pelo Brasil através do direito português e passou por inúmeras limitações biológicas, máxime no que tange à idade mínima e máxima para adotantes e adotados, diferença de idade entre adotante e adotado, bem como impedimento entre adotante e adotado e entre este e sua família biológica. Ademais, foram muitas as etapas históricas para se chegar na igualdade de diretos entre os filhos adotivos e biológicos, que só veio a acontecer após promulgação da Constituição da República de 1988 (CR/88). É sobre essa linha temporal que este artigo se propõe a esclarecer.

Palavras-chaves: Adoção, histórico, limitações legais, direito hereditário, igualdade.

Abstract: The adoption was built by the Portuguese via Brazil right and has undergone numerous biological limitations the maxim regarding the minimum and maximum age for adopters and adopted the age difference between adopter and adopted as well as barriers between adopter and adopted and between this and his biological Family Moreover, there were many historic steps to arrive at equal direct between adopted and biological children , which only came about after the promulgation of the Constitution of 1988 is on this timeline that this article aims to clarify .

Introdução: O avanço histórico da adoção no Brasil e principais diplomas legais

Em estudo da evolução histórica da adoção no Brasil, desde sua incorporação por meio do direito português até o estabelecimento da CR/88 e posteriormente o estatuto da criança e do adolescente (ECA), percebe-se que a adoção teve uma impressionante e positiva evolução, máxime no ponto de vista das limitações biológicas, bem como no processo de igualdade entre filhos adotivos e os ditos legítimos.

O marco inicial da adoção no Brasil foi a partir das Ordenações Filipinas, através da Lei de 22 de setembro de 1828. E somente após quase um século depois veio o Código Civil de 1916 tratar, ainda que de forma perfunctória, sobre a matéria tão necessária na proteção dos direitos dos menores.

Um pequeno avanço ocorreu através das Lei 3.133/57 e lei 4655/65, que vieram a estabelecer alguns critérios e limitações ao instituto, bem como esta última trouxe novos conceitos, a exemplo da legitimação adotiva.

Entretanto, o avanço mais significativo, inclusive podendo-se dizer que foi o primeiro esboço do estatuto da criança e do adolescente, foi o advento do Código de Menores, por meio da Lei nº. 6.697/79, que pela primeira vez mostrou, ainda que timidamente, o espírito do legislador em proteção do menor na colocação em nova família.

Com o advento da Constituição da República de 1988, no Capítulo VII, Título VIII, observa-se a explícita priorização na proteção da criança e do adolescente, e em consequência o art. 227 e seu § 3º explicita ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, dentro outros, o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar. Ora, pode-se dizer que a proteção do menor passa a ser um direito fundamental, passando a adoção ter novos contornos, máxime com a integralidade de direitos fundamentais do filho adotivo.

No ano de 1990 passa a vigorar a Lei 8.069, o Estatuto da Criança e do Adolescente, moderno e totalmente esclarecedor, trouxe a máxima proteção à criança e ao adolescente, nos termos da Constituição, sendo complementado em 2002 pelo Novo Código Civil e em 2010 Lei 12.010, denominada Lei Nacional da Adoção.

Eis em apertada síntese os principais diplomas legas brasileiros sobre a adoção, em ordem cronológica.

Principais limitações biológicas na adoção no Brasil e igualdade entre filhos

Após incorporação pelo Brasil do instituto da adoção do direito português, os juízes brasileiros de primeira instância tinham aptidão para ratificar a vontade dos interessados, quando postas em juízo, fundamentadas no art. 2, nº 1, da Lei de 22 de setembro de 1828, que instituiu o procedimento de judicialização da adoção no período da Monarquia, como pode se ver:

Art. 2º §1ºAos juízes de primeira instância, procedendo as necessárias informações, audiência dos interessados, havendo-os, e conforme disposto no Regimento dos Desembargadores do Paço, e mais Leis existentes com Recurso para Relação do Districto, compete:

1.     Conceder cartas de legitimação a filhos ilegítimos, e confirmar as adopções.

Com advento do Código Civil (Lei n 3071/1916), por meio do seu art. 368 e seguintes, havia previsão como forma de constituição do ato de adoção a simples escritura pública, sem importar com os laços de sangue entre ascendentes/adotante e descendentes/adotado. A regra era assim disposta:

“A adoção far-se-á por escritura pública, em que não se admite condição nem termo”.

Assim, desde a redação original do Códex, já havia o proibitivo de adoção por tempo certo e precedida de qualquer condição para sua efetivação.

Neste contexto, no CC/16 a adoção foi disciplinada nos arts. 368 a 378, dando ensejo a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. Tinha por escopo conferir a filiação àqueles que estivessem impossibilitados de tê-los do próprio sangue.

Entretanto o art. 377 do Código Civil de 1916 aduzia que a adoção teria seus efeitos produzidos ainda que sobreviesse filhos ao adotante, ressalvando, pelo fato do nascimento, ter prova de que o filho estava concebido no momento da adoção, gerando assim um caráter limitativo.

Biologicamente, a adoção no Código Civil de 1916 (CC/16) tinha como requisitos a ausência de filhos legítimos ou legitimados e apenas aqueles com idade superior a 50 (cinquenta) anos gozavam da prerrogativa da adoção, sendo observada a diferença de 18 (dezoito) anos entre as idades do adotante e adotado.

Com advento da Lei nº 3.133/57, a idade mínima do adotante passou a ser de 30 (trinta) anos e a diferença entre eles passou para 16 (dezesseis) anos, e a proibição de ter filhos legítimos ou legitimados não mais era exigida (a adoção passou a ter caráter assistencial).

Além disso, passou a lei a dispor sobre a necessidade de 5 anos de casamento para que pudesse o casal adotar, bem como necessário o consentimento do adotando.

Inovou ainda no sentido de substituir o art, 377 do CC/16, passando a adoção a ser irrevogável, todavia não foi ainda daquela vez que ficou estabelecida a igualdade entre filhos adotivos e os ditos legítimos, já que previa que os adotantes sem filhos legítimos no momento da adoção, que viessem a tê-los, tinham a faculdade de afastar filhos adotivos da sucessão legítima.

Entretanto, para aquela época, já era uma grande evolução a simples possibilidade de haver direitos hereditários se o adotante não possuísse filhos legítimos ou legitimados, sabendo-se das restrições acima ditas.

A lei 4655/65 complementou a regras do CC/16 com instituto da legitimação adotiva, aplicável a menores de até 5 (cinco) anos de idade e em estado irregular, quase equiparando o adotado aos legítimos, ressalvado ainda o direito hereditário. Por essa aproximação entre filhos adotivos e biológicos, Silvio Venosa chama atenção para o vínculo profundo entre adotante e adotado, próximo ao estabelecido pela família biológica.

Havia, segundo o diploma legal, a necessidade de um período de adaptação de no mínimo de três anos.

 Na legitimação poderiam ser adotados menores expostos, de pais desconhecidos ou que os pais expressamente, por escrito, dessem os filhos à adoção ou aqueles cujos pais fossem destituídos do pátrio poder.

O Código de Menores (lei n 6697/79) por sua vez trouxe desdobramento da adoção em: adoção do código civil de 1916 e legislação complementar, que era a simples e a adoção plena (prevista naquela legislação). Desta feita, ficou expressamente revogado o instituto da legitimação adotiva.

Seria a adoção simples aquela em que o adotado não integrava plenamente a família do adotante, enquanto que na adoção plena, o adotado desliga-se da família consanguínea, salvo para impedimentos de casamento, integrando, portanto, plenamente a família do adotante. Esta última possuía como requisito essencial o casamento entre os adotante por mais de cinco anos, possuindo um deles mais de 30 anos e diferença de idade entre adotante adotado de no mínimo dezesseis anos, salvo se um dos dois fosse estéril.

A adoção plena, bem burocrática por sinal, ainda possuía como requisito de convivência de pelo menos um ano entre adotantes e adotado e que o mesmo não tivesse mais de sete anos de idade, salvo no caso de que com essa idade já estivesse em convivência com os adotantes.

Toda essa discussão preconceituosa e odiosa entre adotados e filhos biológicos teve seu fim em 1988 com advento da Constituição da República Federativa do Brasil que consagrou em seu art. 227, § 6º o princípio da igualdade entre os filhos, proibindo expressamente qualquer tipo de discriminação entre filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, in verbis:

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Nos dizeres de  Clóvis Beviláqua, "Da legitimidade da família, que implica a da filiação, procedem relações originando regalias, direitos e deveres para os filhos, como sejam o direito à educação, aos alimentos, à herança (...)"

Neste passo, a CR/88 estendeu os direitos -  cujos titulares eram apenas  os filhos sanguíneos -  aos filhos havidos por adoção, inclusive proibindo essas designações discriminatórias relativas à filiação, incluindo nestes o direito à herança.

Consubstanciado nos ideais da CFRB/1988, foi votado e aprovado o Estatuto da Criança e do Adolescente por meio da Lei nº. 8.069/90 de 13 de julho de 1990, que revogou o Código de Menores e inovou na proteção do direito à infância e no melhor interesse da criança e do adolescente.

Dentro do esperado, o ECA enseja a qualidade de filho ao adotado, pondo fim a retrógada diferenciação entre filhos adotivos e biológicos, igualando os diretos hereditários e tornando ilimitado o parentesco à família do adotante, nos termos do art. 41 § 2º do Estatuto, ressalvando do princípio da igualdade, por uma questão estritamente biológica, os impedimentos do casamento, previstos no art. 183, I a V do Código Civil, que foram mantidos em relação aos familiares anteriores do adotado.

Com relação ao critério cronológico, o  ECA manteve uma  diferença de pelo menos, 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado em seu  § 3º do art. 42 , que diz: “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.”  Essa diferença mantida no Novo Código Civil de 2002, vigora até o momento atual, entretanto, com a redução da maioridade civil para 18 anos, esse passou a ser o limite para ser adotante, não mais vigorando as regras previstas no código anterior.

Em 03 de agosto de 2009, a Lei nº 12.010/09 passou a dispor sobre adoção, alterando as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992, revogando dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, trazendo aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, evoluindo inclusive no procedimento de adoção, tornando-o mais facilitado e célere, garantindo ao adotado a convivência familiar da forma que melhor alcance o interesse do menor.

Conclusão

A bem da verdade, a adoção passou por diversas transformações que visaram a extinguir as odiosas discriminações entre filhos biológicos ou adotivos, inclusive para efeitos de sucessão, buscando sempre observar o princípio do melhor interesse do menor em sobreposição ao do adotante, bem como sua proteção na convivência familiar.

Hodiernamente, o Brasil é legalmente um dos países mais evoluídos quando o assunto é adoção e proteção do menor, entretanto na prática muita coisa ainda precisa ser implementada, máxime porque apesar de a atual Constituição exercer um forte papel garantista, esse garantismo tem que sair do mundo teórico para impor que haja na prática uma aplicação da estrita proteção aos direitos da criança e do adolescente.

Referências bibliográficas:

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 28.ed. v.1. 2011

BEVILÁQUA, CLÓVIS. Direito de Família – Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio,1976.

SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoção. Editora Revista dos Tribunais, 2009.

http://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/adocao/contexto-da-adocao-no-brasil/historia-da-adocao-no-mundo.aspx 

www.planalto.gov.br 

http://www.camara.gov.br/Internet/InfDoc/conteudo/colecoes/Legislacao/Legimp-K.pdf