RESUMO: A preocupação básica deste estudo é refletir sobre o poder de investigação do Ministério Público na fase pré-processual penal. Para o desenvolvimento do trabalho, será realizado um breve histórico sobre o aparecimento e a evolução da Instituição, buscando, para tanto, dados no direito comparado e nos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais. O objetivo principal é demonstrar a importância que o Órgão foi tomando ao longo dos tempos e o porquê da necessidade de se permitir que seus membros promovam a investigação criminal direta. O assunto é bastante atual e de suma importância, tendo sido objeto de debates nas maiores Cortes, travando uma difícil batalha na jurisprudência e na doutrina. 

Palavras-chave: Ministério Público. Processo Penal. Fase pré-processual. Investigação criminal. Legitimidade.

Introdução

O presente trabalho tem como tema o estudo sobre a função investigatória do Ministério Público na fase pré-processual penal, de forma a tentar superar as dúvidas acerca de sua legitimidade para investigar.

A polêmica instaurada acerca da possibilidade ou não de investigação por parte do Ministério Público começou a partir do cenário político nacional, em 1999, quando autoridades da área econômica  do governo federal e banqueiros do mercado financeiro se viram envolvidos em vários processos, e o objetivo era cumprir determinações judiciais de busca e apreensão de documentos e pertences pessoais. À época, foi colocada em evidência a discussão sobre a legalidade da medida, assim como a legitimidade do Parquet em realizar aludida investigação (busca e apreensão) de forma pessoal e direta.

As opiniões acerca do tema foram bastante divergentes, defendendo alguns juristas a impossibilidade de o Ministério Público investigar, por ausência de legitimidade para tal, haja vista a inexistência de previsão legal expressa. Outros, contudo, firmaram entendimento no sentido de que há o poder implícito do Órgão para realizar investigações de forma direta.

Mais de dez anos se passaram e o assunto ainda é bastante discutido pelos doutrinadores e pelos Tribunais, principalmente no que toca à discussão acerca da existência ou não de exclusividade da polícia judiciária para exercer a investigação criminal.

Nesta perspectiva, necessário será conhecer a fundo a Instituição, as suas origens e o seu significado para a sociedade, para saber, até que ponto, o Ministério Público é fundamental nas investigações preliminares.

Necessário ter em mente que o presente trabalho não pretende, de forma alguma, outorgar ao Ministério Público superpoderes ou extirpar dos juízes algumas de suas funções. Todo o estudo, na verdade, tem como objetivo travar uma discussão sadia sobre a busca de uma maior eficácia na produção de provas na fase inquisitorial penal e, consequentemente, maior êxito nas ações penais públicas, diminuindo a sensação de impunidade, sem, é claro, violar os direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Desenvolvimento

Sobre o Ministério Público, há um consenso na doutrina de que o seu surgimento se deu na figura dos procuradores do rei no velho direito Francês. Segundo Mazzilli (2005) “a Ordenança de 25 de março de 1302, de Felipe IV, foi o primeiro texto legislativo a tratar objetivamente dos procuradores do rei Felipe, regulamentando o juramento e as obrigações de procuradores já existentes.” (MAZZILLI, 2005, p. 36 e 37).

Para Mendroni (2008):

o “Code d’Instrución Criminelle” decretado e promulgado no mês de novembro de 1808, portanto após a Revolução Francesa veio perfeccionar o sistema acusatório, introduzindo a sistemática mais pormenorizada dos antigos “Procureurs du Roi” e então “Procureurs de la Republique” no capítulo IV, nos arts. 22 e seguintes.

O art. 22 estabelece que imcubem ao Promotor de Justiça a investigação e a persecução de todos os delitos (...) (MENDRONI, 2008, p. 87)

O autor menciona que, mesmo antes da Revolução Francesa, no século XII, existia a figura do “Magistrat de Sûrete”, que tinha funções típicas de Polícia e outras de Juiz. Ele era encarregado da fase pré-processual, ficando a fase instrutória sob a responsabilidade do “Jude d’instruccion”. O “Magistrat de Sûrete”, em suas investigações, realizava visitas domiciliares chegando a efetivar, inclusive, apreensões, remetendo suas atuações ao Tribunal para posterior ratificação. Com o tempo, a denominação “Magistrat de Sûrete” foi substituída por “Procureurs Impérieux” com o intuito de transparecer a noção de uma parte pública, sem interesses privados.

A evolução da figura ministerial como detalhada acima é refletida no caso brasileiro, pois, conforme lições de Mazzilli (2005), o Ministério Público no Brasil desenvolveu-se a partir das ordenanças lusitanas que possuía figura semelhante ao procurador do Rei da França.

A primeira institucionalização do Ministério Público no Brasil ocorreu com a Constituição de 1934, contudo, a Constituição Federal de 37 não fez o mesmo, havendo um retrocesso para a sociedade.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público não só ganha relevância, como também ganha status constitucional, quase se erigindo a um quarto poder, com um profundo comprometimento de democracia e de defesa dos interesses da sociedade.

É importante destacar o objetivo da criação do Ministério Público.

Segundo Mendroni (2008) o seu surgimento é um reflexo da evolução do sistema acusatório penal, que, ao mesmo tempo em que busca investigar fatos de aparência delitiva, garantindo a efetividade da fase pré-processual, também procura garantir a imparcialidade do juiz, característica não presente no sistema anterior inquisitorial, onde o Magistrado acumulava as funções de investigação, acusação e julgamento.

Como é cediço, no modelo inquisitorial penal, o mesmo órgão judicial que iniciava uma investigação, posteriormente a julgava, violando, com tal conduta, diversos direitos e garantias individuais da pessoa do investigado. O sistema caracterizava-se pelo sigilo, pela ausência de contraditório e ampla defesa e pelos julgamentos parciais.

Com a evolução deste sistema para o modelo acusatório atual, o Ministério Público não só se fortaleceu, mas também ganhou destaque, passando a ter o controle da persecução penal, atuando, como dito, de forma a coibir excessos e abusos cometidos contra o acusado e buscando, por outro lado, garantir a imparcialidade do juízo.

Uma vez detentor da opinio delicti, é o Ministério Público responsável também pela análise de toda a prova produzida pré-processualmente, a rigor, o inquérito policial, para posteriormente, em sendo o caso, oferecer a competente ação penal. Não obstante ser ele, portanto, em regra, o titular da ação penal, possuindo, como dito, o dever de analisar as provas e, em seguida, oferecer a denúncia, verifica-se uma tendência crescente na ciência jurídica ao redor do mundo de se também atribuir ao órgão ministerial o poder de conduzir diretamente a investigação criminal.

Nesse ponto, o estudo do papel constitucional e legal do Ministério Público em ordenamentos jurídicos estrangeiros se mostra pertinente, tendo em vista a riqueza da experiência acumulada em outras sociedades em relação às atribuições dadas ao Órgão Ministerial.

Para Guimarães (2002), na Alemanha, o Ministério Público é dotado da iniciativa e do controle absoluto da atividade de investigação criminal, possuindo um poder de direção e coordenação da fase de investigação pré-processual quase que ilimitado, podendo investigar todas as circunstâncias de um crime pessoalmente ou por intermédio de funcionários da Polícia, que lhe estão subordinados.

Pelo Código de Processo Penal Alemão, a Promotoria de Justiça, juntamente com a polícia, deve atuar da forma mais rápida possível, para que, desta forma, a investigação tenha maiores possibilidades de reverter-se em contexto probatório convincente.

Na Itália, o Ministério Público, segundo Mendroni (2008), também tem amplo controle das atividades investigativas pré-processuais. Ele atua livremente conforme sua própria estratégia, possuindo restrições somente com relação a atos que interfiram em direitos e garantias individuais. A Constituição Italiana, em seu artigo 109, dispõe que a Polícia Judiciária fica a disposição das autoridades judiciais, o que inclui o órgão Ministerial. Os autos da investigação criminal permanecem em poder do Parquet, sendo que os promotores requisitam diligências diretamente aos chefes de Polícia. Segundo Marcelo Batlouni Mendroni, o Ministério Público foi incumbido de funções de determinar a infiltração de agentes em organizações criminosas e, em casos urgentes, determinar diretamente o sequestro preventivo, a escuta telefônica, ambiental e a prisão temporária, sendo que nestes é necessária a ratificação do juiz. O citado autor ainda complementa afirmando que o juiz quase não participa da fase preliminar do processo, atua apenas quando as medidas interferem em direitos e liberdades individuais. As investigações ocorrem de forma sigilosa para garantir maior êxito, possuindo o Ministério Público, a sua disposição, além da Polícia Judiciária, qualquer força pública. Dispõe, ainda, de certas medidas legais para agilizar as investigações, tais como o reconhecimento pessoal do investigado, a intimação da pessoa investigada para prestar esclarecimentos, inclusive ordenando a sua condução coercitiva, a determinação de escuta telefônica e de prisão temporária, dentre outras.

Na Itália, o sistema processual permite uma maior liberdade e autonomia ao Promotor de Justiça na busca pela verdade real, sempre observando o princípio da imparcialidade.

Já na França, o Ministério Público controla as atividades investigativas criminais e tem sob sua direção a Polícia Judiciária que, inclusive, deve-lhe informar sobre todas as investigações que estão em andamento.

Assim, o que se conclui da análise da atuação do Ministério Público em outros países é a existência de reformas processuais onde se outorga ao Órgão maior autonomia na fase preliminar processual.

Os poderes que são concedidos ao Ministério Público objetivam garantir maior eficiência na busca pela verdade real e possibilitar ao Promotor de Justiça colher evidências de maneira célere, que levem a formar a convicção do Juiz de Direito para que se faça Justiça.

E no Brasil, tal postura não pode e não deve ser diferente.

Primeiramente, há de se ter em mente que o inquérito policial e as investigações preliminares não constituem processo, mas procedimento administrativo, tanto que têm como características o sigilo e a ausência de contraditório. Nesse sentido leciona Tourinho Filho (2007):

O inquérito policial tem natureza administrativa. São seus caracteres: ser escrito (art. 9.º do CPP), sigiloso (art. 20 do CPP) e inquisitivo, já que nele não há o contraditório. É verdade que o inc. LV do art. 5.º da CF dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os recursos a ela inerentes”. Nem por isso se pode dizer seja o inquérito contraditório. Primeiro, porque no inquérito não há acusado; segundo, porque não é processo. A expressão processo administrativo tem outro sentido, mesmo porque no inquérito não há litigante, e a Magna Carta fala dos “litigantes em processo judicial ou administrativo... (TOURINHO FILHO, 2007, p. 68).

Além disso, embora, reconheça-se, seja controvertida a questão sob análise, certo é que o “poder” investigatório ministerial encontra guarida na própria Constituição da República.

Contudo, os argumentos normalmente invocados em defesa da tese de que o Ministério Público não possui atribuição para promover investigação criminal, quais sejam, a ausência de previsão constitucional de referida atribuição e a exclusividade conferida às polícias federal e civil para o exercício da função de polícia judiciária, não resistem a uma interpretação sistemática das normas constitucionais.

Com efeito, o artigo 129, inciso IX, da Constituição Federal dispõe que são atribuições do Ministério Público “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. Logo, o rol de atribuições elencado na Constituição é apenas exemplificativo, podendo ser incluídas novas funções, desde que compatíveis com exercício da função ministerial.

Por outro lado, cabe ressaltar que a polícia judiciária, ao contrário do que muitos pensam e defendem, não detém, de modo exclusivo, o “poder” de promover as investigações de cunho criminal. O que ela tem é o poder-dever de promover suas investigações nos termos e limites formais previstos em lei para formalizar o inquérito policial. Logo, o que é exclusiva é a atribuição da polícia judiciária para realizar o inquérito policial, o que não se confunde com a prerrogativa exclusiva de realizar investigações. A primeira existe e compete à polícia judiciária; já a segunda é tarefa compartilhada por vários organismos componentes do sistema estatal.

Portanto, quando se fala em funções investigatórias como procedimento próprio, há de se ter em mente que estas se diferenciam da condução do inquérito policial pelo Ministério Público. Não se pode confundir inquérito policial com investigação criminal e nem tê-lo como a única espécie do gênero. 

Assim, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder a investigações. De fato, a outorga constitucional ao Parquet da titularidade da ação penal implica a dos meios necessários ao alcance do seu munus – princípio dos poderes implícitos –, estando esses meios previstos constitucionalmente (CF, art. 129, IX) e legalmente (LC 75/93, art. 8º, V; Lei 8.625/93, art. 26).

Logo, totalmente inconcebível, em uma interpretação sistemática do sistema processual penal a nível constitucional, restringir o poder de apuração dos fatos por parte do Ministério Público, que é justamente o titular da opinio delicti, cabendo-lhe promover privativamente a ação penal pública, nos exatos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Aqui, cabível também uma menção ao inciso VIII deste mesmo dispositivo constitucional – requisitar diligências investigatórias – o qual não pode e não deve ser lido de forma restritiva. Isso porque, como é por demais sabido, a ação penal pública pode ser instaurada até mesmo com a dispensa de procedimento administrativo que lhe anteceda. Desse modo, não faz sentido algum tornar a coleta de elementos de convicção dependente de atos processuais-inquisitivos que lhe sejam alheios, pois tal entendimento poderia vir a tornar inócuo o dever supra legal e indisponível do Ministério Público de promover a persecutio criminis.

Esse é, inclusive, o entendimento esposado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais[1], o qual se encontra em perfeita harmonia com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça[2] e do Supremo Tribunal Federal[3].

Oportuno mencionar, que o Supremo Tribunal Federal, atualmente, sustenta a legitimidade jurídica do poder investigatório do Ministério Público, com amparo na Teoria dos Poderes Implícitos, na qual resta enunciado que, se a Carta Política determina um fim, por que não haveria de conferir os meios[5].

A doutrina dos poderes implícitos ou tácitos surgiu a partir do leading case MacCulloch vs. Maryland, provocado em 1819 na Suprema Corte Norte Americana, sob a batuta do jurista Jonh Marschall. Nesse caso específico, a Corte Americana reconheceu que:

[...] as Constituições implantam somente as regras gerais que irão nortear a atividade dos poderes e órgãos constituídos, cabendo a eles, no entanto, a utilização dos meios que entenderem necessários à finalidade desejada. Assim, não caberia à Carta Magna regrar expressamente o modo como os entes estatais irão se desincumbir de seus misteres, já que, quando lhes confere determinados poderes, implicitamente também repassa aqueles considerados indispensáveis ao exercício de sua atividade-fim (ANDRADE, 2008, p. 176).

          Assim é que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 94173/BA, analisando a hermenêutica constitucional de uma forma bastante detalhada, concluiu que, cabendo ao Ministério Público, titular da ação penal pública, a requisição de informações e diligências à autoridade policial, é de se aceitar também que presida procedimentos investigativos de caráter penal tendentes a angariar provas que lhe permitam formar a opinio delicti, tendo em vista a não exclusividade do poder de investigação da polícia.

Conclusão

Ao longo da história, o Ministério Público surgiu e se desenvolveu em torno de funções atreladas ao interesse do Estado e de toda a sociedade. No processo penal, primeiramente, procurou-se afastar o Estado-Juiz da função acusatória para garantir imparcialidade e direitos fundamentais do individuo. Nos modelos atuais da sociedade, no Estado Democrático de Direito, o que se busca no âmbito do processo penal é aumentar sua celeridade e eficiência, assim como a busca da verdade para a medida de justiça.

Neste contexto, tratando-se o Ministério Público do titular da ação penal pública, inconcebível é o tolhimento dos meios necessários para efetivá-la, respeitados, por óbvio, os balizamentos constitucionais e os princípios que regem o processo penal, de forma a garantir os direitos e garantias do indiciado.

Como pode ser percebido ao longo desse trabalho, até mesmo o Supremo Tribunal Federal, em seu posicionamento atual, buscou harmonizar e compatibilizar as normas constitucionais, notadamente os artigos 129 e 144 da CF/88, para viabilizar a investigação pelo Órgão Ministerial.

Assim, muito embora a Constituição Federal não tenha conferido de forma expressa um poder investigatório ao Ministério Público, tal função decorre do próprio fato de ser ele o incumbido privativamente de promover a ação penal pública, estando amparado, como visto, na teoria dos poderes implícitos e na ausência de exclusividade de tal poder à polícia.

REFERÊNCIAS

GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim. Controle Externo da Atividade Policial pelo Ministério Público. Curitiba: Juruá, 2002.

MAZZILI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de Investigação Criminal. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2008.

ANDRADE, Mauro Fonseca. Ministério Público e sua investigação criminal.  Curitiba: Juruá, 2008.

www.stj.gov.br

www.stf.gov.br

www.tjmg.jus.br