RESUMO: Este artigo apresenta estudo sobre o procedimento administrativo de licitação, tendo por objetivo analisar a licitação pública segundo o direito positivo; discutir o conceito de licitação; verificar quais pessoas jurídicas, entidades, instituições e órgãos são obrigados a licitar; e pesquisar o objeto e a finalidade do procedimento licitatório. Para consecução dos objetivos propostos, adotou-se o método científico de interpretação sistemática. No tocante ao procedimento técnico, optou-se pela pesquisa teórica dogmática, com compilação e revisão de material doutrinário. Adotou-se, ainda, a pesquisa documental, com análise da legislação e da jurisprudência pertinente. Verificou-se que o procedimento administrativo de licitação objetiva contornar ou evitar os riscos que a Administração Pública teria se deixasse ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas. Concluiu-se que licitação visa primordialmente a resguardar o interesse público, prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador público, assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

Palavras-chave: Licitação. Procedimento administrativo. Administração Pública.

SUMÁRIO: 1 Introdução.  2 Licitação segundo o direito positivo.  3 Conceito de licitação.  4 Pessoas jurídicas, entidades, instituições e órgãos obrigados a licitar.  5 Objeto do procedimento licitatório.  6 Finalidade da licitação.  7 Conclusão.  Referências.

1 INTRODUÇÃO

            De acordo com Carvalho Filho (2006, p. 199), fácil é prever que a liberdade para contratação de serviços e bens fornecidos por terceiros “daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos.”

            É por intermédio do procedimento licitatório que a Administração busca contratar aqueles que reúnam as condições necessárias para satisfação do interesse público, considerando especialmente aspectos relacionados à capacidade técnica e econômico-financeira da empresa licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto.

            A licitação ainda busca assegurar a todos os interessados igualdade de condições no fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços para a Administração Pública.

            Nesse contexto, o objetivo geral ou mediato do presente trabalho é estudar o procedimento de licitação.

            Os objetivos específicos ou imediatos do trabalho são:

a)analisar o procedimento de licitação segundo o direito positivo;

b)discutir o conceito de licitação;

c)verificar quais pessoas jurídicas, entidades, instituições e órgãos são obrigados a licitar; e

d) pesquisar o objeto e a finalidade do procedimento licitatório.

            A justificativa da escolha do tema de estudo fica evidenciada quando se percebe a importância do procedimento administrativo de licitação para que a Administração Pública possa agir em consonância com os princípios constitucionais, mormente os da isonomia e da eficiência.

            Para consecução dos objetivos propostos, adotou-se o método científico de interpretação sistemática, por meio do qual se busca estabelecer o alcance do conteúdo das normas estudadas, de forma a compreender-lhes o sentido, o objetivo e a razão de existir.

            No tocante ao procedimento técnico, optou-se pela pesquisa teórica dogmática, com compilação e revisão de material doutrinário acerca do tema proposto. Paralelamente, adotou-se a pesquisa documental, com análise da legislação e da jurisprudência pertinente.

2 LICITAÇÃO SEGUNDO O DIREITO POSITIVO

            A Licitação Pública é um instituto previsto pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), que assim dispõe:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1998, grifo nosso).

            Ademais, a licitação é disciplinada pela Lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da CRFB/1988, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

            Para fins de licitação, segundo o art. 6°, inciso XI, da Lei n.° 8.666/1993, o termo Administração Pública deve ser entendido em sentido abrangente, considerando-se “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”. (BRASIL, 1993).

    Na verdade, a Lei n.° 8.666/1993 (em seu art. 1º, caput) “estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” (BRASIL, 1993, grifo nosso).

            Por norma geral entende-se a norma cuja finalidade supõe a determinação de parâmetros, em um nível maior de generalidade, a serem posteriormente sentidos na normatividade. In casu, são todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente a todos os entes políticos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), bem como seus desdobramentos autárquicos e paraestatais.

            Por outro lado, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios podem editar normas específicas, peculiares ou especiais para suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações.

            Com efeito, os entes políticos têm competência legislativa para disciplinarem as licitações, porquanto se trata de matéria de Direito Administrativo, cabendo à União, nos termos do inciso XXVII do art. 22 da Constituição da República, fixar as normas gerais sobre essa matéria.

            Em relação às normas gerais de licitação e contratação, de acordo com o art. 22, inciso XXVII, da CRFB/1998, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.° 19, de 04 de junho de 1998, as empresas públicas e as sociedades de economia mista submetem-se ao disposto no art. 173, §1°, inciso III, da Constituição da República.

            Por sua vez, a Constituição da República, em seu §1° do art. 173, dispõe sobre o “estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”, que, em relação à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, deverá observar os princípios da Administração Pública, em conformidade com o inciso III do §1º do art. 173 da CRFB/1988. (BRASIL, 1988).

            Assim sendo, há previsão de as empresas públicas e as sociedades de economia ter um estatuto jurídico: o chamado Estatuto Jurídico da Empresa Pública. Apesar disso, até hoje esse estatuto ainda não foi elaborado, devendo, até este ser sancionado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista obedecer ao disposto na Lei n.° 8.666/1993.

            Com efeito, de acordo com o Tribunal de Contas da União (TCU), “até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, em atenção ao art. art. 173, §1°, inciso III, da Constituição Federal, devem estas observar os preceitos da Lei nº 8.666/1993 e os princípios e regras da Administração Pública.” (BRASIL, 2009) [1].

            Portanto, nos termos dos arts. 22, 37 e 173, §1°, todos da CRFB/1988, haverá dois diplomas legais para regulamentar as licitações: um destinado as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações) e outro voltado para as sociedades de economia mista e as empresas estatais que explorem atividade econômica.

            É necessário mencionar que, além dos princípios gerais e regras da Administração Pública, das disposições constitucionais e dos preceitos da Lei n.° 8.666/1993, ainda sobre licitação é de observância obrigatória o disposto nas seguintes leis:

a)  Lei n.° 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns;

b)  Lei Complementar n.° 123, de 14 de dezembro de 2006, (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que em seus arts. 42 a 49 dispõe sobre licitação, favorecendo as microempresas e empresas de pequeno porte;

c) Lei n.° 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual determina no art. 34 a aplicação às Sociedades Cooperativas da Lei Complementar n.° 123/2006;

d)  Lei n.° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a qual derroga parcialmente a Lei n.° 8.666/1993 em matéria de licitação, relativamente quanto à concessão e permissão de serviço público e de obra pública; e

e)  Lei n.° 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre licitação e contratação de parceria público-privada, observadas, no que couber, as disposições da Lei n.° 8.666/1993 e da Lei n.° 8.987/95.

3 CONCEITO DE LICITAÇÃO

            De acordo com o disposto no art. 3° da Lei n.° 8.666/1993, “licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. (BRASIL, 1993).

            De acordo com Milanez (2008, p. 11): 

A Licitação Pública é um procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona, por meio de habilitação de proponentes e julgamento objetivos de propostas, os que estão aptos a celebrar contratos. Esse julgamento visa à seleção da melhor proposta, ou seja, aquela que melhor coadune com o interesse público.

            Percebe-se que a licitação busca promover a seleção da proposta mais vantajosa, ou seja, a que melhor atende o interesse público, especialmente, em termos financeiros.

            Para Carvalho Filho (2006, p. 199-200, grifo do autor):

[...] podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.

            Segundo Laso [2] (1974, p. 552 apud CARVALHO FILHO, 2006, p. 199), licitação é um “procedimento anterior ao próprio contrato, permite que várias pessoas ofereçam suas propostas, e, em consequência, permite também que seja escolhida a mais vantajosa para a Administração.”

            Gasparini (2009, p. 479) conceitua licitação como

o procedimento administrativo través do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.

            Por sua vez, Coelho Motta (2008) leciona que “a licitação constitui, portanto, o instrumento de que dispõe o Poder Público para coligir, analisar e avaliar comparativamente as ofertas, com a finalidade de julgá-las e decidir qual será a mais favorável.”

            Dessa forma, pode-se concluir que licitação é um procedimento que visa primordialmente a resguardar o interesse público, prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador público, assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

4 PESSOAS JURÍDICAS, ENTIDADES, INSTITUIÇÕES E ÓRGÃOS OBRIGADOS A LICITAR

            Estão obrigadas a licitar várias pessoas jurídicas, entidades, instituições e órgãos, conforme a legislação vigente.

            Por mandamento constitucional, a licitação é necessária para a contratação de obras, serviços, compras e alienações das Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

            Portanto, em primeiro lugar, estão obrigadas a licitar as pessoas integrantes da federação ou entes políticos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).

            A obrigatoriedade de licitar, conforme art. 117 da Lei n.° 8.666/1993, abrange todos os órgãos administrativos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, nas três esferas administrativas.

            Outrossim, embora não integrem formal, orgânica e materialmente os Poderes clássicos da República, o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos Estaduais subordinam à licitação, uma vez que a estrutura dessas instituições é composta de órgãos administrativos, que desempenham atividades de mesma natureza dos órgãos dos três Poderes.

            As entidades integrantes da Administração Pública indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), de qualquer dos poderes dos entes políticos, também são obrigadas a observar o processo licitatório, considerando as peculiaridades de cada organização, nos termos da lei.

            O art. 1°, parágrafo único, da Lei n.° 8.666/1993 impõe a subordinação ao regime licitatório aos órgãos da Administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

            A Lei n.° 8.666/1993 faz menção, ainda, a duas categorias de entidades obrigadas a licitar: os fundos especiais e as entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas federativas.

            Fundo especial, de acordo com o art. 71 da Lei n.° 4.320/64, é constituído pelo produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.

            Então, Fundo especial constitui reserva financeira criada por lei, ou seja, é um patrimônio, cujos recursos estão destinados ao cumprimento de determinada finalidade específica, como o pagamento de seguro-desemprego. Os recursos que integram o fundo especial provêm, em regra, do Estado, mas é possível que haja participação de recursos privados.

            Em verdade, como os fundos especiais são despidos de personalidade jurídica, são os órgãos públicos gestores dos fundos que estão obrigados a licitar.

            As entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes estatais são aquelas de natureza paraestatal, normalmente instituídas por lei, que gerem dinheiro público, e, via de conseqüência, são obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas. São exemplos dessas entidades os serviços sociais autônomos (SENAC, SENAI, SESC, SESI e outros).

            Devido à personalidade de direito privado dessas entidades paraestatais, elas podem editar regulamentos internos simplificados, desde que respeitados os princípios relativos à licitação. Entretanto, não os editando, submetem-se inteiramente às regras da Lei n.° 8.666/1993.

            Impende registrar, por fim, que também estão obrigadas a licitar as entidades indicadas em leis especiais, a exemplo das entidades sindicais, nos termos do art. 549, §6°, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT – Decreto-Lei n.° 5.452/1943).

5 OBJETO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

            Para Carvalho Filho (2006), o objeto do procedimento licitatório apresenta duas facetas: o objeto imediato e o objeto mediato. Objeto imediato é a seleção de determinada proposta que melhor atenda aos interesses da Administração. Lado outro, objeto mediato consiste na obtenção de certa obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço público, a serem produzidos por particular por intermédio de contratação formal.

            Gasparini (2009) observa que a necessidade de realização da licitação está vinculada a qualquer negócio desejado pela entidade obrigada a buscar a melhor proposta, desde que possa ser atendida por mais de um interessado. Assim, segundo o autor, a necessidade de licitar pode estar ligada a um contrato (alienação, aquisição e locação de bens ou à execução de serviço e obras) ou a um ato (permissão de uso de bem público) que se quer celebrar.

            Nesse sentido, tudo que possa ter mais de um ofertante ou que possa interessar a mais de um administrado, há de ser, ao menos em tese, objeto de licitação, de forma a propiciar a seleção da proposta mais vantajosa.

            Importante ressaltar que o art. 1° da Lei n.° 8.666/1993 estabelece a obrigação de licitação para contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações.

            No entanto, o rol apresentado pelo referido dispositivo legal é meramente exemplificativo, visto que tantos negócios desejados pela Administração devem ser objeto de licitação, como é o caso do arrendamento, do empréstimo e da permissão.

            Ante o exposto, devem ser licitados os objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa ou que possam interessar a mais de um administrado.

6 FINALIDADE DA LICITAÇÃO

            São duas as finalidades da licitação: primeiro, proporcionar à Administração a obtenção da proposta mais vantajosa; segundo, dar oportunidade igual aos que desejam contratar com a Administração.

            Assim, a licitação tem como fundamento a moralidade administrativa e a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidade a todos quantos se interessem em contratar com a Administração.

7 CONCLUSÃO

            Nas palavras do mestre Carvalho Filho (2006), licitação é um procedimento administrativo que objetiva contornar ou evitar os riscos que a Administração Pública teria se deixasse ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas.

            A obrigatoriedade de licitar abrange toda a Administração Pública direta (órgãos administrativos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, nas três esferas administrativas), as entidades integrantes da Administração Pública indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e associações públicas), o Ministério Público Federal, os Ministérios Públicos Estaduais, os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (são exemplos dessas entidades os serviços sociais autônomos: SENAC, SENAI, SESC, SESI e outros).

            Ademais, também estão obrigadas a licitar as entidades indicadas em leis especiais, a exemplo das entidades sindicais, nos termos do art. 549, §6°, da CLT.

            A Constituição da República, com a nova redação do art. 22, inciso XXVII, dada pela Emenda Constitucional n.º 19 de 1998, prevê dois diplomas legais para regulamentar as licitações: um destinado as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações) e outro voltado para as sociedades de economia mista e as empresas estatais que explorem atividade econômica (o chamado Estatuto Jurídico da Empresa Pública).

            Não obstante, até hoje o Estatuto Jurídico da Empresa Pública ainda não foi elaborado, devendo, até este ser sancionado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista obedecer ao disposto na Lei n.° 8.666/1993.

            O objeto do procedimento licitatório compreende a contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações. Em verdade, ao menos em tese, deve ser licitado tudo que possa ser fornecidos por mais de uma pessoa ou que possa interessar a mais de um administrado.

            Isso porque a licitação tem por finalidade proporcionar à Administração a obtenção da proposta mais vantajosa e dar oportunidade igual aos que desejam contratar com a Administração (princípio constitucional da isonomia).

            Com efeito, licitação é um procedimento administrativo que visa primordialmente a resguardar o interesse público, prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador público, assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

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NOTAS: