Resumo: O presente trabalho visa identificar os riscos ambientais na atual sociedade e demonstrar que o ser humano não tem consciência das conseqüências de sua intervenção no meio ambiente. Nesta seara o princípio da precaução e a possibilidade de inversão do ônus da prova atuam como fatores decisivos para mitigar os riscos.

Palavras-chave: Sociedade de risco; Meio Ambiente; Princípio da precaução.

Sumário: Introdução; 1. Sociedade de risco; 2. Princípio da precaução e a inversão do ônus da prova; 3. Colisão entre a necessidade de progresso e a precaução: em busca do desenvolvimento sustentável; Conclusão; Referências.

Introdução

A necessidade de crescimento econômico sempre esteve presente em todas as gerações, mas tem se acentuado no último século. Isso, acrescido da incerteza a respeito dos riscos ambientais, resultou na escassez de recursos naturais, bem como em mudanças climáticas, das quais as catástrofes são um exemplo.

Na verdade, o que ocorre é uma carência de elementos informativos a respeito da degradação do meio ambiente, onde os riscos que são enfrentados se modificam ao longo do tempo:

Nota-se que o dano ambiental tem condições de projetar seus efeitos no tempo sem haver certeza e controle de seu grau de periculosidade. Podem-se citar como exemplos: os danos anônimos (impossibilidade de conhecimento atual), os cumulativos, os invisíveis, o efeito estufa, a chuva ácida e muitos outros[1].

A Constituinte de 1987 positivou o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, sendo dever do Poder Público e da coletividade preservá-lo para a presente e futuras gerações.

Ao criar direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivas, o art. 225 da Constituição Federal, também fez surgir uma grande responsabilidade por parte dos operadores do direito, juristas a até mesmo do legislador: a de propiciar à sociedade uma efetiva tutela dos direitos.

O Estado tem o dever de criar normas que visem a prevenir tais direitos, mesmo porque o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Pode-se considerar que tal dispositivo assegura a proteção jurisdicional a quem sofre ameaça de direito, sendo a matriz da tutela preventiva e da tutela jurisdicional adequada.

Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro tem o dever de se adequar à nova realidade do direito contemporâneo, o que exige uma tutela diferenciada, a fim de propiciar uma justiça rápida e efetiva.

Neste sentido, manifesta-se Marinoni: “A vertigiosa transformação da sociedade e o surgimento de novas relações jurídicas exigem que a técnica passe a ser manipulada de modo a permitir a adaptação do processo às novas realidades e à tutela da várias, e até então desconhecidas, situações de direito substancial”[2].

Sendo assim, é indispensável que o ordenamento brasileiro possua instrumentos eficazes e concretos a fim de concretizar com efetividade os direitos e garantias modernos. Um deles é a inversão do ônus da prova, cabendo ao empreendedor responder pelo potencial perigo que causa ao meio ambiente.

1. Sociedade de risco 

O meio ambiente se tornou um dos mais importantes bens jurídicos, essencial à qualidade de vida e de grande relevância para toda humanidade. E se torna muito mais importante quando vivemos um momento em que a sociedade sofre com surpresas negativas decorrentes da exploração inadequada dos recursos naturais. Uma sociedade que intervém cotidianamente na natureza, de onde emergem riscos os quais apenas recentemente estão sendo descobertos pelo homem.

O conhecimento da humanidade em relação aos perigos da intervenção se deu da pior maneira: através de acontecimentos naturais catastróficos, que até então eram inimagináveis. Ou seja, o saber científico é insuficiente e incapaz de prever as conseqüências da ingerência do homem no meio ambiente.

A sociedade atual vive o período pós-industrial, sendo caracterizada por Ulrich Beck como uma sociedade de risco, em que estão presentes duas espécies de riscos ecológicos:

a) Risco abstrato, que é invisível e imprevisível pelo conhecimento humano, com a probabilidade de existir via verossimilhança e evidências, mesmo não detendo o ser humano a capacidade perfeita de compreender esse fenômeno.

b) Risco concreto ou potencial, que é visível e previsível pelo conhecimento humano.

Vive-se em uma sociedade de risco, uma sociedade que prioriza a evolução tecnológica e desconhece (ou até mesmo ignora) os reais perigos que isso pode ocasionar.

O principio da precaução constitui uma alternativa viável para defesa do meio ambiente, sendo um instrumento que tem condições de proporcionar limites às ambições tecnológicas e científicas do ser humano, impondo medidas adequadas com o objetivo de afastar os perigos. De forma prática, impede que ocorram riscos dos quais careçam de provas científicas conclusivas.

2. Princípio da precaução e a inversão do ônus da prova

Deve-se pensar a respeito do meio ambiente de maneira diferente, com a superação do modelo jurídico atual, conscientizando o Estado e a sociedade de que é necessária uma mudança de paradigma a fim de que se possa garantir um meio ambiente sadio e equilibrado.

Como solução, o princípio da precaução contribui de maneira significativa ao orientar a sustação de atividades enquanto não houver certeza científica a respeito da não ocorrência do dano:

Com base nesse princípio da precaução, sempre que houver perigo da ocorrência de dano grave, a ausência de certeza cientifica absoluta não deverá ser utilizada como razão para adiamento da adoção de medidas eficazes a fim de impedir a degradação ambiental[3].

Embora não conste de maneira expressa no texto constitucional, o princípio da precaução está indiscutivelmente incorporado ao mesmo. O art. 225, § 1º, incisos II, III, IV e V da Constituição podem ser citados como exemplo da sua inserção no ordenamento.

Cumpre destacar que esse princípio consta na Declaração do Rio de Janeiro, decorrente da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento realizado em 1992, que assim preceitua:

De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. [4] 

Também na Convenção Internacional de Diversidade Biológica, de 1998, foi dito que, “quando exista ameaça de sensível redução ou perda de diversidade biológica, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar esta ameaça.”[5]

Paulo Affonso Leme Machado sustenta que não é preciso que se tenha prova absoluta de que ocorrerá o dano ambiental, sendo suficiente o risco de que o dano seja irreversível ou grave. Para o autor, “existindo dúvida sobre a possibilidade futura de dano ao homem e ao ambiente, a solução deve ser favorável ao ambiente e não a favor do lucro imediato – por mais atraente que seja para as gerações presentes.”[6]

Para Alexandra Aragão, o princípio funciona como uma espécie de “princípio in dubio pro ambiente”, onde, na dúvida sobre a potencialidade nociva de determinado empreendimento, decide-se a favor do ambiente. Para a autora, “o ônus da prova da inocuidade de uma ação em relação ao ambiente é transferido do Estado ou do potencial poluído para o potencial poluidor.”[7]

A inversão do ônus da prova apresenta-se como um importante meio de assegurar a efetividade da proteção dos interesses difusos envolvidos na questão ambiental. Deve-se levar em conta que determinados empreendimentos, tais como a construção de usinas hidrelétricas/termelétricas, grandes condomínios, construção de estradas, envolvem questões probatórias complexas e exigem perícias multidisciplinares.

É possível, por exemplo, para a construção de uma hidrelétrica, a necessidade de perícia na qualidade da água, no impacto da vegetação, na fauna, no patrimônio histórico e artístico, no impacto em comunidades vicinais.

O Superior Tribunal de Justiça tem sido sensível à aplicação do princípio da precaução como instrumento de inversão do ônus da prova, como pode ser observado no seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO COM MERCÚRIO. ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS DINÂMICO DA PROVA. CAMPO DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 6º, VIII, E 117 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS PROBANDI NO DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO NATURA.

1. Em Ação Civil Pública proposta com o fito de reparar alegado dano ambiental causado por grave contaminação com mercúrio, o Juízo de 1º grau, em acréscimo à imputação objetiva estatuída no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, determinou a inversão do ônus da prova quanto a outros elementos da responsabilidade civil, decisão mantida pelo Tribunal a quo.

2. O regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito.

3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo  exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda.

4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas  tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada.

5. No Direito Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de cunho estritamente processual e opejudicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do processo).

6. Como corolário do princípio in dubio  pro natura, "Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução" (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar "que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva" (REsp 1.060.753/SP, Rel. Min.  Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009).

(...)

(REsp 883656/RS. STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 28.02.2012).

3. Colisão entre a necessidade de progresso e a precaução: em busca do desenvolvimento sustentável

Marchesan, Steigleder, Cappelli (2007) afirmam que a prevenção e a precaução possuem inegável relação, mas é possível identificar-se a seguinte distinção: a prevenção trata de riscos ou impactos já conhecidos pela ciência, ao passo que a precaução vai além, alcançando também as atividades sobre cujos efeitos ainda não haja certeza cientifica.

Ou seja, a precaução exige atuação mesmo antes de qualquer dano efetivo. Mas a eliminação do risco ambiental é algo ainda utópico, na medida em que os riscos nunca serão totalmente eliminados porque não são totalmente conhecidos. O conhecimento científico é dinâmico e mutável, o que hoje é uma certeza amanhã pode gerar conseqüências diversas.

Até por este motivo não se pode considerar o princípio in dubio pro ambiente como absoluto, devendo ser otimizado com os demais princípios colidentes. Neste caso, o caso concreto irá dar as diretrizes para a ponderação. Para Alexy, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. São mandamentos de otimização, podendo ser cumpridos em diferentes graus e a medida devida de seu cumprimento não dependo só das possibilidades reais, senão também das jurídicas.

Quando dois princípios entram em colisão, um deles tem que ceder ao outro. Isto não significa declarar inválido o princípio afastado ou introduzir nele uma cláusula de exceção. Ocorre que sob certas circunstâncias um dos princípios precede ao outro. Sob outras circunstâncias a questão da precedência pode ser solucionada de maneira diferente. Desta forma, nos casos concretos os princípios têm diferentes pesos e prevalece o princípio com maior peso.

Semelhante conclusão é encontra na obra de Paulo Bonavides:

Das reflexões de Dworkin infere-se que um princípio, aplicado a um determinado caso, se não prevalecer, nada obsta a que, amanhã, noutras circunstâncias, volte ele a ser utilizado, e já então de maneira decisiva. Num sistema de regras, pondera Dworkin, não se pode dizer que uma regra é mais importante do que outra. De tal sorte que, quando duas regras entram em conflito, não se admite que uma possa prevalecer sobre a outra em razão de seu maior peso. (...) Se duas regras entrarem em conflito, uma delas não pode ser regra válida. A decisão acerca de qual será válida e qual deverá ser abandonada ou reformada fica sujeita a considerações exteriores às próprias regras”.[8]

Konrad Hesse analisa a colisão de interesses jurídicos sob o aspecto da concordância prática, de modo que:

Onde nascem colisões não deve, em ‘ponderação de bens’ precipitada ou até ‘ponderação de valor’ abstrata, um ser realizado à custa do outro. Antes, o princípio da unidade da Constituição põe a tarefa de uma otimização: a ambos os bens devem ser traçados limites, para que ambos possam chegar a eficácia ótima. Os traçamentos dos limites devem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles não devem ir mais além do que é necessário para produzir a concordância de ambos os bens jurídicos. ‘Proporcionalidade’ expressa, nessa conexão, uma relação de duas grandezas variáveis e precisamente esta que satisfaz o melhor aquela tarefa de otimização, não uma relação entre uma ‘finalidade’ constante e um ‘meio’ variável ou vários.[9]

Conclusão

Ao utilizar-se o princípio da precaução não se está impedindo o desenvolvimento do ser humano, nem inviabilizando o surgimento de novos projetos econômicos.

É inegável que qualquer intervenção humana sempre afetará o meio ambiente. Mas a precaução surge quando o risco ao meio ambiente é alto, onde a atividade humana pode resultar em degradação irreversível ou quando o benefício da intervenção gera resultados desproporcionais com o impacto ambiental.

Neste caso, justifica-se que aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados com sua intervenção, sendo transferido (invertido) o ônus de provar que tal intervenção não trará impactos no meio ambiente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Unesp, 1997.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

CANOTILHO, J.J. Gomes, LEITE, José Rubens Morato (organizadores). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.

HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Constituinte e meio ambiente. Revista de Informação Legislativa, BRASILIA, p. 159-168, 1987.

_______. Princípios gerais de direito internacional e política ambiental brasileira. Revista de Informação Legislativa n. 118, BRASILIA, p. 207-219, abr/jun 1993.

MARCHESAN, Ana Maria Moreira, STEIGLEDER, Annelise Monteiro e CAPPELLI, Sílvia. Direito Ambiental. Porto Alegre: Ed. Verbo Jurídico, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória – individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MORATO LEITE, José Rubens. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.