Resumo: O presente estudo traça um panorama sobre os princípios do contraditório e ampla defesa, quando aplicados ao processo administrativo disciplinar. Assim, serão analisadas a doutrina e melhor jurisprudência sobre o tema, bem como os dispositivos legais insertos na Constituição Federal de 1988 e Lei nº 8.112/90, Estatuto do Servidor. Para tanto, discorreremos sobre os dispositivos que tratam do direito de todos acusados de algum ilícito administrativo, de acompanhar, desde o início as investigações e exercer amplamente o contraditório e ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes.

Palavras-Chave: Direito Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Contraditório e Ampla Defesa.

Introdução

                    O processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre revestido, conforme reza o art. 148 do Estatuto do Servidor Público, Lei nº 8.112/90.

                    E, a fim de garantir a correta utilização do instrumento punitivo e disciplinar pelo Estado, faz-se necessário o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa pelo acusado.

                    Isto porque, o contraditório e a ampla defesa nada mais são do que o cumprimento do princípio basilar do direito pátrio, qual seja o devido processo legal, pois significa direito ao serviço jurisdicional corretamente prestado e às oportunidades que o conjunto de normas processuais constitucionais oferece para a defesa judicial de direitos e interesses, conforme nos ensina Claudio Roza, em seu Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa.[1]

                    Tais princípios estão insertos na Carta da República, no capítulo dos direitos fundamentais, que no art. 5º, inciso LV prevê que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

                    No processo administrativo disciplinar o princípio é expresso no art. 143 da Lei nº 8.112/90:

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. (grifo nosso)

No seu art. 156, a Lei nº 8.112/90 vem explicitar como poderia ser exercida a ampla defesa:

Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Assim, como leciona Medauar, o princípio do contraditório dispõe que a todo ato produzido pela comissão caberá igual direito de o acusado opor-se a ele ou de apresentar a versão que lhe convenha ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pela acusação[2].

Das peculiariedade do Processo Administrativo Disciplinar

                    Conforme já ressaltado, o processo administrativo disciplinar previsto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, mais especificamente nos artigos 143 a 182, é o meio propício para a apuração de faltas disciplinares cometidas por agentes públicos, levando em consideração a violação de deveres funcionais e, conseqüentemente, a imposição de sanções previstas em lei.

                    E, conforme lecionam Adriane de A. Lins e Debora Vasti S. Bomfim Denys, em seu Processo Administrativo Disciplinar – Manual, sempre que falamos em processo administrativo disciplinar estamos referindo ao gênero, cujas espécies são a sindicância investigatória, sindicância punitiva, processo disciplinar e rito sumário[3].

                    A base normativa a sustentar o processo administrativo disciplinar reside na supremacia que o Estado mantém sobre aqueles que se vincula a seus serviços ou atividades, independentemente da forma, ou seja, se definitiva ou transitória, submetendo-se à sua disciplina.

                    Vale frisar que a obrigatoriedade do processo administrativo disciplinar é estabelecida no regime jurídico a que estiver vinculado o agente público, estando mais propício para a apuração das infrações mais graves, com sujeição a penas severas, tais como a demissão, a perda do cargo, a suspensão por mais de trinta dias, a cassação de aposentadoria, a disponibilidade e a destituição de cargo em comissão. Neste sentido dispõe o artigo 146, da lei supracitada.

Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

                    Para as demais sanções, a apuração da falta poderá ser feita por meios sumários, desde que assegurado o contraditório e a ampla defesa. Por isso, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.

                    Ao iniciar o processo administrativo disciplinar, a peça instauradora é autuada e encaminhada para processamento regular pela comissão processante, devendo conter todos os elementos que permitam aos servidores conhecer os ilícitos de que são acusados. Tal peça processual consistirá em uma portaria da autoridade competente, onde deverá constar: a descrição do fato a apurar; as infrações a serem punidas; a designação da comissão processante.

                                        Na instrução do processo a comissão processante tem plena liberdade na colheita de provas, sem descuidar dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

                    Merece destaque a análise do tema por Hely Lopes Meirelles (1999, p. 626):

“Desde a citação acusatória deverá ser facultado ao indiciado, ou ao seu advogado, o exame dos autos na repartição, para apresentação de defesa e indicação de suas provas no prazo regulamentar, possibilitando-lhe o acompanhamento de toda a instrução. Nesse conhecimento da acusação, com oportunidade de contestação, apresentação de contraprovas e presença nos atos instrutórios, é que se consubstancia a ampla defesa assegurada pela Constituição (art. 5º, LV) e sem a qual é nulo o julgamento condenatório. Essa garantia constitucional estende-se a todo e qualquer procedimento acusatório - judicial ou administrativo - e se consubstancia no devido processo legal, de prática universal nos Estados de Direito. É a moderna tendência de jurisdicionalização do poder disciplinar, que impõe condutas formais e obrigatórias para garantias dos acusados contra arbítrios da Administração, assegurando-lhes não só a oportunidade de defesa como a observância do rito legalmente estabelecido para o processo”.

                    Na defesa, o servidor apresenta suas razões, que deverão constar nos autos do processo de forma escrita, pessoalmente ou por advogado, ou, na sua ausência do servidor, a comissão processante designa funcionário, de preferência bacharel em direito, para a defesa, pois haverá nulidade do processo sem a garantia da ampla defesa.

Na lição de Adriane de Almeida Lins e Débora Vasti S. Bomfim Denys, citando precedente do STF que:

No que se refere ao princípio do devido processo legal (due Processo f Law – CF, art. 5º, LV), o Supremo Tribunal Federal, em acórdão cujo relator foi o Min. Celso de Mello, assim se pronunciou: “O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal – que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos – exige, ainda que se cuide de procedimentos meramente administrativo ( CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal [...].

                    Após a instrução processual, a comissão processante deverá elaborar o relatório, indicando, neste caso, os dispositivos infringidos, podendo divergir da acusação inicial, sugerir a instauração de outros processos e apontar providências complementares de interesse da Administração, desde que o faça motivadamente. A Lei nº 8.112/90 chama de inquérito administrativo a fase que compreende a instrução, a defesa e o relatório. Isto tudo, com o fito de garantir os direitos previstos na Constituição Federal de 1998, em seu art. Art. 5º, inciso LV.

                    O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito, segundo o artigo 153 da Lei nº 8.112/90. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução. Por fim, temos a decisão, que pode ou não advir do acolhimento do relatório.

                    O direito de defesa é garantia que decorre naturalmente a quem é ofendido.

Conforme ensinamentos de Claudio Roza, [...] ao acusado dá-se a oportunidade da defesa em razão de sua dignidade de pessoa. Não é em função das alegações e da veracidade ou importância delas, e nem porque seja culpado, mas porque o próprio direito à defesa encontra proteção e, inclusive no processo administrativo, do qual o processo disciplinar é espécie[4].

                    Se houver rejeição da conclusão da comissão, a decisão deve ser adequadamente motivada. No julgamento a autoridade competente deverá sempre fundamentar sua decisão, com motivação própria ou adoção dos fundamentos do relatório, tanto para a condenação quanto para a absolvição.

                    Feitas estas consideração, ressalta-se que, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa, deve a comissão intimar, desde o início dos trabalhos, os acusados, a fim de acompanhar as investigações, pessoalmente ou meio de advogado.

A Controladoria-Geral da União, em seu manual de PAD/2014, ressalta que:

Com o início da fase de instrução, a comissão deve notificar pessoalmente o servidor da existência do processo no qual figura como acusado, a fim de que possa realizar os atos de defesa que desejar, exceto se ainda não houver no processo elementos que justifiquem a realização de tal ato. Junto com a notificação, a comissão deve fornecer cópia integral dos autos, podendo esta ser em mídia digital, tendo o cuidado quanto a existência de dados sigilosos de terceiros que não influenciem na defesa do servidor. Caso no processo haja mais de um acusado e se dados sigilosos de cada um deles estiverem juntados, então é necessário aplicar medida cabível de forma que um acusado não tenha acesso aos dados do outro, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.784/99, in verbis:

[...]

A notificação deve atender os arts. 153 e 156 da Lei nº 8.112/90, sendo que cabe à comissão fazer constar no documento as seguintes informações: da instauração do processo contra o servidor, por cometimento de suposto ilícito administrativo, conforme consta em representação ou denúncia, indicando resumidamente o motivo da instauração, sem que haja o enquadramento das irregularidades, evitando com isto uma possível alegação de prejulgamento do caso; os direitos e meios assegurados para acompanhar o processo, contestar provas e de produzi-las a seu favor; local e horário de funcionamento da comissão processante.

[...]

A notificação do servidor deve ser providenciada logo após as primeiras deliberações da comissão e análise do processo, desde que estejam presentes os indícios da autoria dos fatos, pois caso ainda seja necessário promover investigações para definir quem será arrolado como acusado, então é essencial deixar para fazer a notificação quando a comissão chegar a obter os elementos que apontem o possível autor ou responsável.

Deve-se ressaltar que na hipótese de iniciado o processo sem nenhum acusado ou no caso de surgir novos elementos que indiquem a participação de outros acusados, então a comissão deve promover de imediato os trâmites de notificação e as comunicações à autoridade instauradora 129 e a unidade de Recursos Humanos, e, ainda, atentar para que caso alguma prova já tenha sido produzida, como depoimentos e diligências, sem que tenha ocorrido o contraditório pelo acusado ou acusados, então ela terá que ser repetida, evitando-se, dessa forma, uma possível alegação de nulidade por desrespeito a uma garantia constitucional. (grifo nosso)

(http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/arquivos/manualpad.pdf)

                    Assim, temos que, a fim de evitar alegações de cerceamento de defesa, a Comissão tem que dar ciência aos supostos acusados de todas as provas colhidas, propiciando o exercício da ampla defesa e contraditório.

Vejamos o entendimento consolidado no STJ, acerca do tema:

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. LEI 8.112/90.

No processo administrativo disciplinar, é indispensável que se proporcione ao servidor processado, esteja ele já indiciado (art. 161, parágrafo 1º, da Lei nº 8.112/90) ou ainda como simples acusado (na fase de instrução do inquérito administrativo), o direito à ampla defesa e ao contraditório, devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu início, para que tenha oportunidade de acompanhar a instrução. (MS 6.798/DF. Relator Ministro Felix Fischer. 3ª Seção do STJ).

                    Do mesmo modo, também, o termo de indiciamento delimita a acusação pela qual o servidor deverá apresentar sua defesa. Trata-se de peça essencial no processo para o regular exercício do direito de defesa do acusado, razão pela qual deve especificar com precisão os fatos imputados ao servidor e apontar as respectivas provas da autoria e materialidade da infração.

MS 13110 / DF
MANDADO DE SEGURANÇA
2007/0226688-6

S3 - TERCEIRA SEÇÃO

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSÃO. JUSTO RECEIO. IMINÊNCIA DE ACOLHIMENTO DO PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA. POSSÍVEL ATO A SER PRATICADO COM BASE EM FATOS NÃO DESCRITOS NO INDICIAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

[...]

2. O delineamento fático das irregularidades na indiciação em processo administrativo disciplinar, fase em que há a especificação das provas, deve ser pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente.

Apresenta-se inaceitável a defesa a partir de uma conjunção de fatos extraída dos autos.

[...]

                    Ainda, o Termo de Indiciamento deve especificar as provas coletadas, como exige o art. 161, caput, da Lei nº 8.112/90.

“Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas”.

                    Ademais, a fim de propiciar o crivo do contraditório, as acusações formuladas devem ser pormenorizadas, constando a capitulação legal dos fatos e descrição do ilícito administrativo praticado.

                    Conforme lecionam Adriane de A. Lins e Debora Vasti S. Bomfim Denys, em seu Processo Administrativo Disciplinar - Manual, in verbis:

O Despacho de Encerramento de Instrução e Indiciação é lavrado e assinando por todos os membros. Devem constar, especificadamente, os fatos imputados ao servidor e indicadas as provas, assinalando-se as páginas dos autos onde se encontram – art. 161, da Lei nº 8.112/90. Nesse momento a irregularidade cometida pelo servidor é tipificada, [...]

O Despacho de Encerramento de Instrução e Indiciação nada mais são do que a aplicação prática do contido no art. 161 da Lei nº 8.112/90.

Relembrando, obrigatoriamente, três elementos precisam constar no Despacho de Encerramento de Instrução e Indiciação, para garantir que o servidor iniciado possa exercer a mais ampla defesa:

a)       a tipificação – assim entendido o enquadramento legal da irregularidade praticada pelo servidor indiciado, ou seja, a prática de qualquer conduta constante nos incisos dos arts. 116, 117, 127 e 132, da Lei nº 8.112/90;

b)      a especificação dos fatos – deve a Comissão disciplinar descrever o fato praticado pelo servidor [...] e não transcrever os deveres e/ou as proibições funcionais violados, constantes nos arts. 116 e 117, como costumeira e equivocadamente fazem algumas comissões processantes [...];

c)       a especificação das provas – não só mencionar e descrever as provas coletadas e juntadas aos autos, mas apontar as folhas do processo disciplinar, para que o servidor ao elaborar sua defesa saiba qual a prova que deverá contrapor àquela apontada pela Comissão Disciplinar, defendendo-se satisfatoriamente. (Processo Administrativo Disciplinar - Manual. Belo Horizonte: Fórum, 2007, pág. 357/358). 

                    No mesmo sentido é o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Vejamos.

DE SEGURANÇA Nº 13.110 - DF (2007/0226688-6)

RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA

[...]

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSÃO. JUSTO RECEIO. IMINÊNCIA DE ACOLHIMENTO DO PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA. POSSÍVEL ATO A SER PRATICADO COM BASE EM FATOS NÃO DESCRITOS NO INDICIAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL

PREJUDICADO.

[...]

2. O delineamento fático das irregularidades na indiciação em processo administrativo disciplinar, fase em que há a especificação das provas, deve ser pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente. Apresenta-se inaceitável a defesa a partir de uma conjunção de fatos extraída dos autos.

[...]

4. Assim, há flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em razão da circunstância de que a iminente pena de demissão pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prática de acusações em relação às quais não lhe foi dada oportunidade de se defender.

5. Segurança concedida. Agravo regimental prejudicado.

                    Finalmente, quando da elaboração do Relatório Final, a comissão processante deve apreciar a defesa, impugnando-a item por item e deve, obrigatoriamente, concluir quanto à inocência ou à responsabilidade do indiciado, a teor do § 1º do art. 165 da Lei nº 8.112/90, fundamentando a respeito da matéria de fato e de direito, vinculando as conclusões com as respectivas provas dos autos.

                    Não pode, portanto, a comissão processante se limitar a transcrever partes do interrogatório das indiciadas, sem individualizar as condutas das mesmas, sem especificar as provas que a comissão utilizou para firmar seu convencimento, igualmente sem apontar os fundamentos de fato e de direito que possibilitaram as suas conclusões.

                    Isto porque, o contraditório e ampla defesa devem permear todo o andamento das investigações, constituindo-se em princípios basilares do Processo Administrativo Disciplinar, sem o que o mesmo estará inevitavelmente eivado de nulidade.

CONCLUSÃO

                    Assim, frente à necessidade de oferecer efetividade ao processo e evitar que o processo seja eivado de nulidade, temos que deve ser assegurado, durante todo o desenrolar do processo, o contraditório e ampla defesa, nos termos preceituados na legislação de regência, bem como tem reconhecido os nossos Tribunais Pátrios.

O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo disciplinar é um instrumento de equilíbrio entre o administrador e administrado, constitui-se em corolário fundamental do estado de direito, que, quando desrespeitado prejudica a paridade de armas entre o Estado e o acusado.

Ademais, é necessário atentar para o risco de processos que desrespeitem o devido processo legal, prejudicando o contraditório e a ampla defesa, posto que são princípios que decorrem diretamente dos direitos fundamentais, garantidos na Constituição Federal de 1988.

Bibliografia

- Roza, Claudio. Processo administrativo disciplinar & ampla defesa. 2ª Ed. 2003, Curitiba: Juruá, 2010.

- MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 13ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009

- Processo administrativo disciplinar: manual/Adriane de Almeida Lins, Débora Vasti S. Bomfim Denys. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

- Alves, Léo da Silva. Prática de Processo Disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2001.

- BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível emhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.

- MS 6.798/DF. Relator Ministro Felix Fischer. 3ª Seção do STJ

- MS 13110 / DF. MANDADO DE SEGURANÇA (2007/0226688-6) - S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128)

- http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/curso-de-pad