Resumo: O direito ao meio ambiente equilibrado é direito fundamental, reconhecido constitucionalmente como essencial para as presentes e futuras gerações. O princípio da força normativa da Constituição impõe que toda a sociedade, inclusive o Estado, proteja o meio ambiente. O Poder Público tem a função de fiscalizar e impedir práticas degradantes, mas também tem o dever de adotar medidas ambientalmente amigáveis quando movimenta a economia ao comprar bens ou contratar serviços.

Palavras-chave: direitos fundamentais, meio ambiente, licitações e contratos administrativos, sustentabilidade.

Introdução

A expressão “desenvolvimento sustentável” foi pela primeira vez usada em 1987, no documento intitulado Nosso Futuro Comum (Our Common Future), mais conhecido como Relatório Brundtland, elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento da Organização das Nações Unidas (ONU).

Tal documento conceitua desenvolvimento sustentável como “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”[i].

O presente estudo se propõe a evidenciar o direito ao meio ambiente equilibrado como direito fundamental e a apontar a normatização do desenvolvimento sustentável como princípio das contratações públicas, de obediência imperativa pelo Poder Público.

Direito fundamental ao meio ambiente equilibrado

O direito ao meio ambiente preservado e saudável é direito fundamental de 3ª dimensão, porque de caráter difuso, ou seja, transindividual, indivisível e de indeterminabilidade subjetiva, critérios adotados pelo Código de Defesa do Consumidor[ii]. Como direito fundamental, tem, entre outros, os atributos da universalidade, imprescritibilidade, indisponibilidade e irrenunciabilidade.

O meio ambiente natural conceitua-se, no inciso I do art. 3º da Lei n. 6938/81, como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Outras espécies de meio ambiente são o artificial (construído pelo homem), o cultural (patrimônio histórico e artístico) e o do trabalho, na forma do inciso VIII do art. 200 da Constituição.

Nossa Constituição trata do meio ambiente no art. 225, que chama a atenção por impor sua preservação “para as presentes e futuras gerações”, conferindo-lhe caráter intergeracional, e por configurá-lo como “essencial à sadia qualidade de vida”, vinculando o meio ambiente saudável ao próprio direito à vida.

Não bastasse, o mencionado art. 225 impõe ao Poder Público a conservação do meio ambiente, com o dever de controlar a produção e o consumo de bens degradantes e de sancionar aqueles que exercerem atividades poluentes:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; 

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

(...)

A Constituição impõe ao Poder Público o dever de proteger o meio ambiente também no art. 23:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

(...)

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

Por fim, o art. 170 da Constituição traz como princípio da ordem econômica nacional a defesa do meio ambiente:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(...)

Essas não são as únicas disposições constitucionais relativas ao meio ambiente, mas as suficientes para se concluir que a proteção ao meio ambiente é dever do Estado que incide em todas as situações potencialmente ou efetivamente degradantes, inclusive quando o próprio Estado atua como agente econômico.

A imperatividade dos comandos constitucionais não pode ser relegada. Pelo princípio da força normativa da Constituição, deve-se atribuir o sentido que dê a maior eficácia à norma constitucional interpretada (CANOTILHO, 1992, p. 233). O intérprete da Constituição deve procurar “atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes princípios de governo, e não o que os contrarie ou reduza a inocuidade” (MAXIMILIANO, 1999, p. 306).

Dessa forma, o Poder Público, ao comprar bens e contratar serviços, é obrigado a definir o objeto e a apontar os critérios de seleção com base em parâmetros de sustentabilidade ambiental, pois é seu dever constitucional agir tanto passivamente, como fiscal de práticas degradantes, quanto ativamente, ao promover práticas sustentáveis em suas aquisições.

É o que bem explica Luciana Pires CSIPAI, autora do Guia Prático de Licitações Sustentáveis da Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo, órgão da Advocacia-Geral da União - AGU (2003, p. 1-2):

Considerando que a proteção ao meio ambiente é diretriz com sede constitucional (artigo 225 da Constituição Federal de 1988), prevista inclusive como dever da União (artigo 23, inciso VI, da CF/88) e de todos aqueles que exercem atividade econômica (artigo 170, inciso VI, da CF/88), deve ser cada vez mais constante e consistente o esforço, por parte da Administração Pública, de assegurar a prevalência de tal princípio em todos os ramos e momentos de sua atuação.

Neste contexto, uma das oportunidades mais significativas para a implementação de medidas de defesa ao meio ambiente é justamente através das licitações e contratações públicas. A Administração Pública, ao exigir que a empresa que pretende com ela contratar cumpra parâmetros mínimos de sustentabilidade ambiental na fabricação ou comercialização de seus produtos ou na prestação de seus serviços, estará contribuindo de forma decisiva na consecução de seu dever constitucional.

Sustentabilidade ambiental como princípio das contrações públicas

A atual fase jurídico-constitucional, a do pós-positivismo, iniciada no século XX, consagrou a hegemonia axiológica dos princípios no ordenamento jurídico. Robert Alexy (apud BONAVIDES, p. 250) define princípios como “mandamentos de otimização”: normas que determinam que algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas e jurídicas.

Reconhece-se inquestionavelmente que os princípios envergam importância fundamental para o Direito, como pontos de mais alto destaque no texto das constituições contemporâneas:

Os princípios constitucionais são normas que fundamentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, são os valores supremos e basilares do ordenamento normativo de uma dada sociedade. Não se constituem em meros programas ou linhas sugestivas da ação do Poder Público ou da iniciativa privada, mas sim vinculam e direcionam essa atividade, uma vez que dotados de eficácia jurídica vinculante. (CRISTÓVAM, 2003)

Vale também a reprodução de excerto de Paulo BONAVIDES (2000, p. 257):

A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à valoração e eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o sistema jurídico; normas das quais se retirou o conteúdo inócuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das Constituições em seus valores reverenciais, em seus objetivos básicos, em seus princípios cardeais.

O prévio discurso sobre os princípios e sua normatividade é essencial para se entender a importância jurídica do ocorrido em 15 de dezembro de 2010, quando a Lei n. 12.349 alterou o art. 3º da Lei n. 8.666/93[iii] para nele incluir outro princípio regente das compras públicas, qual seja, o da promoção do desenvolvimento nacional sustentável:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Assim, o desenvolvimento sustentável, que já era princípio constitucional, tornou-se, legalmente, princípio equiparado ao da isonomia entre os licitantes e ao da seleção da proposta economicamente mais vantajosa para o Poder Público. Em resumo: isonomia, economicidade e sustentabilidade, todos no mesmo plano de importância.

Por não haver hierarquia entre princípios, cabe ao Poder Público dosar, com base na proporcionalidade, os critérios de escolha dos bens a serem comprados e dos serviços a serem contratados, com o fim de não sacrificar em demasia nem a isonomia, nem a economicidade e nem a sustentabilidade.

Vale lembrar que o princípio da proporcionalidade constitui-se por três elementos (BARROS, 2003, p. 77): a adequação (o meio escolhido deve contribuir para a obtenção do resultado desejado), a necessidade (que a medida não possa ser trocada por outra de mesma eficácia e menos gravosa) e a proporcionalidade em sentido estrito (equilíbrio entre o meio utilizado e o fim perseguido). Tais critérios são úteis para a dosagem dos princípios elencados no art. 3º da Lei n. 8.666/93.

É o que ensina JUSTEN FILHO (2012, p. 67):

A pluralidade de finalidades buscadas pela licitação impõe uma composição harmônica, inclusive no tocante às diversas facetas da vantajosidade. Seguindo o princípio da proporcionalidade, de que se tratará mais adiante, caberá escolher a solução apta a produzir o resultado mais satisfatório possível tomando em vista os diversos valores em conflito. Logo, não será válida a licitação que ignorar, de modo absoluto, os efeitos negativos da execução da proposta sobre o meio ambiente. Mas também será defeituosa a licitação quando, invocando a defesa do meio ambiente, produzir elevação insuportável dos custos para a execução da prestação.

O próprio autor apresenta um exemplo bem elucidativo:

Considere-se que o aproveitamento de energia solar seja uma solução ambientalmente correta. Mas isso não autoriza que a Administração delibere substituir toda estrutura de iluminação nas repartições públicas por instrumento operante por meio de energia solar. O custo para implementar essa decisão seria vultoso e comprometeria a realização de outros desembolsos indispensáveis para promover outros valores prestigiados pela Nação. Portanto, o interesse do desenvolvimento sustentável autoriza, por exemplo, a utilização de lâmpadas mais eficientes – desde que o custo correspondente seja compatível com as finanças da entidade. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 67)

Normatização dos critérios de sustentabilidade ambiental

Neste ponto, convém trazer os principais atos normativos que conferem embasamento às contratações sustentáveis pela Administração Pública, sem pretensão de esgotar a lista.

O Dec. n. 7.746/2012 é o regulamento do mencionado art. 3º da Lei n. 8.666/93, estabelecendo critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações públicas. Seu art. 2º admite a adoção de critérios de sustentabilidade para a aquisição de bens e contratação de serviços na esfera pública:

Art. 2º A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto.

Parágrafo Único. A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame.

Destacam-se os arts. 5º, 6º e 7º do Decreto, que fundamentam a inserção de exigências ambientais nas especificações técnicas do objeto a ser licitado pela Administração:

Art. 5º A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. 

Art. 6º As especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo para contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental. 

Art. 7º  O instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens.

Importante também destacar a Instrução Normativa n. 1, de 19 de janeiro de 2010, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), que dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Seu art. 1º dispõe que as especificações dos bens a serem adquiridos devem conter critérios de sustentabilidade:

Art. 1º  Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas.

A Política Nacional de Resíduos Sólidos, oficializada pela Lei n. 12.305/2010, é outro instrumento essencial ao desenvolvimento nacional sustentável. No âmbito das contratações públicas, chama-se a atenção para o disposto no seu art. 7º, inciso XI:

Art. 7º  São objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos: 

(...)

XI - prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: 

a) produtos reciclados e recicláveis; 

b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis; 

(...)

Conclusão

O direito ao meio ambiente preservado e saudável é direito fundamental de 3ª dimensão. Nossa Constituição trata do meio ambiente no art. 225, que chama a atenção por garantir sua preservação “para as presentes e futuras gerações”. O mencionado artigo ainda impõe ao Poder Público a conservação do meio ambiente, com o dever de controlar a produção e o consumo de bens degradantes e de sancionar aqueles que exercerem atividades poluentes. A Constituição também traz o dever do Poder Público de proteger o meio ambiente no art. 23 e no art. 170, entre outros dispositivos sobre o tema.

Com a alteração do art. 3º da Lei n. 8.666/93 pela Lei n. 12.349/2010, o desenvolvimento sustentável (sustentabilidade), que já era princípio constitucional, tornou-se princípio legal equiparado ao da isonomia entre os licitantes (isonomia) e ao da seleção da proposta economicamente mais vantajosa para o Poder Público (economicidade), princípios esses a serem dosados por meio da proporcionalidade.

O arcabouço normativo atual favorece a adoção de práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações públicas, destacando-se, além da própria Lei n. 8.666/93, a Lei n. 12.305/2010 (Política Nacional de Resíduos Sólidos), o Dec. n. 7.746/2012 e a IN SLTI/MP n. 1/2010.

Diante do exposto, conclui-se que adotar medidas de sustentabilidade ambiental em seus contratos é um dever, não uma opção do Poder Público, e que há mecanismos normativos aptos a fundamentar a atuação estatal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, n. 62, fev. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3682>. Acesso em: 29 ago. 2003.

CSIPAI, Luciana Pires. Guia Prático de Licitações Sustentáveis da Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo – AGU. 3ª ed. São Paulo, 2013. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/138067>

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999.

NOTAS: