Resumo: O artigo aborda a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca de aspectos controvertidos do contrato de fiança, previsto no art. 818 e seguintes do Código Civil brasileiro. 

1.     INTRODUÇÃO

A fiança é o contrato por meio do qual uma pessoa garante satisfazer uma obrigação assumida por outra pessoa, caso esta não a cumpra. Nesse tipo de contrato, o fiador assume uma obrigação acessória de garantia ao cumprimento de outra obrigação, respondendo com seu patrimônio caso o devedor não pague a dívida ou sendo seus bens insuficientes para cumprir a obrigação.

Esse tipo de contrato é utilizado com muita frequência nas relações civis e empresariais em geral, especialmente como garantia nas locações de imóveis e nos contratos bancários.

O presente texto abordará aspectos gerais do contrato de fiança e, em seguida, questões específicas decididas pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre esse tipo de contrato.

2.     O CONTRATO DE FIANÇA

A fiança é um instrumento de garantia em que uma terceira pessoa se obriga por outra, perante o seu credor, a responder pela obrigação contratada caso o devedor principal deixe de cumpri-la.

Trata-se de espécie inserida no gênero caução. Caução é toda forma de garantia, seja real ou fidejussória. A caução real é aquela constituída de bens móveis ou imóveis destacados para garantir uma obrigação, tal como o penhor, a hipoteca e a anticrese. Já a caução fidejussória, é uma garantia pessoal, na qual se enquadra a fiança.

Dentro da teoria dualista do débito obrigacional, em que se reconhece a díade Shuld und Haftung (débito e responsabilidade), na fiança há a responsabilidade do fiador sobre o débito assumido pelo devedor principal.

2.1. Modalidades de fiança e classificação

A fiança pode ser convencional, legal, judicial e bancária. A convencional é a que resulta da vontade das partes, manifestada em contrato escrito, sendo muito comum no contrato de locação de imóveis. A fiança legal é aquela exigida pela lei para a prática de determinadas atividades. A fiança judicial é aquela determinada pelo Juiz, de ofício ou a requerimento das partes. A fiança bancária é uma fiança convencional, porém formalizada por instituição financeira.

A fiança possui caráter intuitu personae, pois deriva de uma relação de confiança entre as partes. Desse modo, ocorrendo a cessão do contrato principal sem a anuência do fiador, desaparece a fiança, já que se trata de contrato intuitu personae. Trata-se de contrato acessório, em face do seu caráter garantidor de uma obrigação principal. É contrato unilateral, pois acarreta obrigações apenas para o fiador. Em regra, é um contrato gratuito, prestado de forma desinteressada, baseado na confiança. No entanto, o fiador pode ser remunerado pelo risco assumido, tal como ocorre na fiança bancária, na qual os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes em troca de uma porcentagem sobre o montante. É um contrato consensual, pois deriva da vontade das partes, independentemente da entrega da coisa. O contrato de fiança é formal, já que requer obrigatoriamente a forma escrita, podendo constar de instrumento público ou particular. Logo, não se admite a fiança verbal, mesmo que assim seja a obrigação garantida.

2.2. Extensão da fiança

A fiança está limitada ao valor da obrigação principal, ou seja, o fiador não pode ser obrigado a mais do que estipulado naquela obrigação. No entanto, admite-se a fiança parcial, quando o fiador é garantidor de um valor inferior ao da obrigação principal. Se a fiança for estabelecida em um valor superior ou em condições mais onerosas que a obrigação principal, só terá validade até o limite desta.

A fiança que abrange todos os acessórios da obrigação é chamada de ilimitada. Por outro lado, é limitada a fiança que estabelece restrições qualitativa e quantitativamente, não abrangendo todos os acessórios. Estabelecida sem qualquer restrição, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas judiciais, desde a citação do fiador.

Por ser uma obrigação acessória, segue o destino da principal. Assim, sendo nula a obrigação principal, não subsiste a fiança, que será inexigível.

A fiança pode se dar em relação a qualquer dívida ainda não extinta, seja anterior, concomitante ou posterior ao seu surgimento. Se, no entanto, a obrigação já estiver extinta, a fiança é ineficaz. A fiança de dívidas futuras é permitida, mas o fiador somente poderá ser demandado após a liquidez e a certeza da obrigação do devedor principal. Antes disso, a fiança é considerada um direito eventual, que não admite retratação.

A fiança poderá ainda garantir obrigações de dar coisa diversa de dinheiro, bem como de fazer ou não fazer. Neste caso, constituirá uma garantia pecuniária com referência à inexecução, já que não pode o fiador ser pessoalmente constrangido a praticar ato prometido pelo devedor principal.

A fiança possui caráter subsidiário, ou seja, o fiador só responderá pela dívida se o devedor principal não cumpri-la.

No caso de pluralidade de fiadores haverá responsabilidade solidária entre eles, salvo se houver benefício de divisão. Havendo o benefício de divisão, cada um deles responderá apenas pela sua parte no pagamento, estabelecendo uma fiança parcial em relação a cada fiador.

Por fim, vale ressaltar que a obrigação do fiador transmite-se aos herdeiros, limitando-se essa responsabilidade até a data do falecimento e às forças da herança.

2.3. Sub-rogação

 O fiador que pagar toda a dívida sub-roga-se em todos os direitos que competiam ao credor originário. A sub-rogação é modalidade de pagamento, em que se substitui uma pessoa por outra, na mesma relação jurídica. Assim, o fiador poderá mover ação regressiva contra o devedor para receber o que pagou em razão da fiança. Além da dívida principal e seus acessórios, o fiador poderá cobrar perdas e danos pelos prejuízos que suportou e juros desde o desembolso, de acordo com a taxa estipulada na obrigação principal ou, na sua ausência, os juros legais de mora. Também será possível a sub-rogação na fiança conjunta. Entretanto, nesse caso, aquele que pagou só poderá exigir dos demais fiadores as suas respectivas quotas.

2.4. Extinção

A fiança pode ser extinta pela exoneração ou pela extinção. A exoneração é o despojamento do fiador da condição de garante. Na fiança por prazo indeterminado, o fiador poderá se exonerar, ficando, porém, obrigado por todos os efeitos anteriores e até sessenta dias após a notificação do credor. Esse período tem a finalidade permitir que o devedor constitua novo fiador. Ressalte-se que, no contrato de locação de imóvel urbano, esse prazo é de cento e vinte dias após a notificação ao locador, conforme estabelece o art. 40, X, da Lei 8.245/91. No caso de fiança for por prazo determinado, o fiador responderá por todo o período, não podendo exonerar-se antes do seu término.

Outra hipótese de exoneração ocorre se for retardada a execução e o devedor cair em insolvência, desde que se prove que os bens indicados oportunamente eram suficientes para a quitação da dívida. Nesta hipótese, cessará a sua responsabilidade como garante se o credor não for suficientemente diligente no processamento da execução.

A extinção da fiança por causas contratuais ocorre com o pagamento da dívida garantida. Sendo um contrato acessório, extingue-se com o desaparecimento da obrigação principal. Pode ainda ocorrer a extinção em virtude de exceções opostas pelo fiador. O fiador pode defender-se com as exceções que tiver para com o credor da obrigação e também com as exceções do próprio devedor.

3.                FIANÇA NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ

3.1. OUTORGA UXÓRIA NA FIANÇA

Certas pessoas, apesar de terem plena capacidade civil, são limitadas pela lei em sua capacidade de prestar fiança. Dentre essas limitações, destaca-se a falta de legitimidade de um cônjuge para prestar fiança sem a anuência do outro. O objetivo dessa vedação legal é evitar que um dos cônjuges coloque em risco unilateralmente o patrimônio do casal.

O art. 1.647 do Código Civil estabelece a regra de que, sendo casado o fiador, é necessária a outorga conjugal (também denominada outorga uxória), ressalvada a hipótese de o casamento ser regido pelo regime de separação absoluta. Nesse sentido, a súmula 332 do STJ:

Súmula 332, STJ: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.

No entanto, no julgamento do RESP nº 1.095.41 –RS, o STJ relativizou o entendimento fixado na supratranscrita súmula 332. No caso, foi pleiteada a anulação de uma fiança prestada por uma pessoa que, no momento do contrato, declarou-se separado, omitindo que vivia em união estável. O STJ entendeu que a ausência de outorga uxória não pode beneficiar o fiador que age com má-fé ao omitir informação sobre o seu estado civil. O Ministro Og Fernandes, relator do referido recurso especial, entendeu que “Esse fato, ao que se pode depreender, inviabiliza, por si só, a adoção do entendimento sumulado por esta Casa, pois, do contrário, seria beneficiar o fiador quando ele agiu com a falta da verdade, ao garantir o negócio jurídico.”

Além disso, é importante ressaltar que o art. 1.650 do Código Civil estabelece que não cabe a alegação de nulidade feita pelo próprio fiador, mas somente pelo cônjuge que não concedeu a outorga conjugal, ou por seus respectivos herdeiros. O STJ confirma a validade dessa regra, rechaçando a possibilidade do próprio fiador alegar a nulidade do contrato pela ausência de outorga uxória, conforme se verifica no seguinte acórdão:

AGRAVO REGIMENTAL. LOCAÇÃO. FIANÇA PRESTADA POR PESSOA CASADA SEM A ANUÊNCIA DO OUTRO CÔNJUGE.

1. Regra geral, é reconhecida a nulidade da fiança prestada por pessoa sem o consentimento do outro cônjuge.

 2. Entretanto não se admite venha o marido, em embargos à execução, pugnar pela nulidade do ato que conscientemente praticou, na medida em que tal requerimento cabia à esposa ou algum de seus herdeiros, na hipótese de ser a mesma falecida, nos termos do artigo 239 do Código Civil de 1916.

3. Agravo regimental a que se nega provimento

(STJ - AgRg no REsp: 540817 DF 2003/0071815-0, Relator: Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Data de Julgamento: 14/02/2006, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 06.03.2006 p. 463)

3.2.O BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR

O bem de família é o único bem imóvel do fiador que é utilizado como sua residência. O art. 1º da Lei 8.009/90 traz a regra da impenhorabilidade do bem de família, estabelecendo que o único imóvel utilizado como residência da família não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária, ou de outra natureza, salvo exceções previstas em lei.

Porém, uma das exceções à impenhorabilidade do bem de família é a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (art. 3º, VII, da Lei 8.009/90). Após a EC 26/2000, que incluiu o direito fundamental à moradia no rol de direitos sociais do art. 6º da Constituição da República, acentuou-se o debate acerca da validade dessa regra que possibilita a penhora do bem de família do fiador.

Essa controvérsia somente foi pacificada após o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário nº 407688-SP. Assim, a jurisprudência do STJ segue o entendimento fixado pelo STF, no sentido da possibilidade de penhorar o bem de família do fiador em contrato de locação. Nesse sentido, o julgamento proferido no RESP nº 1.088.962:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE IMÓVEL DO FIADOR. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO 3º, VII, DA LEI 8.009/90. RECURSO IMPROVIDO.

I - Este Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de se penhorar, em contrato de locação, o bem de família do fiador, ante o que dispõe o art. 3º, VII da Lei 8.009/90.

 II - Agravo Regimental improvido.

(STJ, RESP nº 1.088.962, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 15/06/2010, T3 - TERCEIRA TURMA)

3.3.  O BENEFÍCIO DE ORDEM NA FIANÇA

O fiador tem direito ao benefício de ordem, ou seja, os bens do devedor que não cumpriu a obrigação serão executados antes dos bens do fiador. Entretanto, o art. 828 do Código Civil, estabelece que o benefício de ordem não terá validade se o fiador o renunciou expressamente ou se se obrigou como principal pagador ou devedor solidário. 

Diante disso, questiona-se a validade dessa cláusula de renúncia do fiador ao benefício de ordem, sob a alegação de ser abusiva. Contudo, a jurisprudência do STJ não vem acatando essa tese, conforme exemplifica o seguinte acórdão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FIANÇA. CLÁUSULA DE EXONERAÇÃO DE BENEFÍCIO DE ORDEM. VALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. ALÍNEA C. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A orientação desta Corte Superior de que "É válida a cláusula contratual em que o fiador renuncia ao benefício de origem. Inteligência do art. 1.492, I, do Código Civil de 1916 [art. 828, I, do Código Civil atual]" (REsp 851.507/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 8/11/2007, DJ de 7/2/2008).

2. (...)

 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 174654 / RS, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 03/06/2014, T4 - QUARTA TURMA)

Portanto, o STJ entende ser plenamente válida a cláusula contratual em que o fiador renuncia ao benefício de ordem.

3.4.  EXIGÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE NOVO FIADOR

No contrato de locação de imóveis urbanos por prazo certo, permanecendo o locatário no imóvel após o prazo pactuado, prorrogando o contrato por prazo indeterminado, não subsiste a responsabilidade do fiador, ainda que exista cláusula de permanência da responsabilidade do fiador até a efetiva entrega das chaves. Para tanto, seria necessário que o fiador anuísse com a prorrogação contratual.

Nesta hipótese, é lícito que o locador exija a constituição de novo fiador, com base no art. 40, V, da Lei 8.245/91.

No julgamento do RESP nº 902.796, o STJ reafirmou a validade dessa exigência, considerando que a recusa do locatário em apresentar novo fiador constitui falta grave, suficiente para acarretar a rescisão do contrato de locação:

LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO. NOTIFICAÇÃO DO LOCATÁRIO PARA SUBSTITUIÇÃO DO FIADOR. NÃO CUMPRIMENTO. FALTA GRAVE. POSSIBILIDADE DE O LOCADOR PROCEDER A AÇÃO PARA RESCISÃO CONTRATUAL E CONSEQUENTE DESPEJO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. A via especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Constituição da República. 2. O art. 40, inciso V, da Lei n.º 8.245/91 dispõe que o locador poderá exigir novo fiador no caso de prorrogação da locação por prazo indeterminado, sendo a fiança ajustada por prazo certo.

 3. A recusa do Locatário em apresentar novo fiador é de ser considerada falta grave, capaz de conduzir à rescisão da avença locatícia e ao consequente despejo.

4. A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(STJ, RESP nº 902.796, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/04/2010, T5 - QUINTA TURMA)

4.             CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conclui-se que o contrato de fiança é um instrumento extremamente importante para a concretização de outros negócios jurídicos, pois constitui uma garantia que viabiliza o contrato a ele vinculado.

O presente artigo buscou destacar algumas questões polêmicas sobre esse tipo de contrato, que foram equacionadas pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Foram analisadas decisões daquela corte que envolvem as questões da nulidade da fiança pela ausência de outorga uxória, a possibilidade de penhorar o bem de família do fiador no contrato de locação, a validade da cláusula de renúncia ao benefício de ordem do fiador, e a possibilidade de exigência, pelo locador, de constituição de novo fiador.

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena – Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008.

GOMES,Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. 1.

RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2003.