RESUMO: O trabalho tem o objetivo de analisar a função social do contrato. A coleta de dados foi feita através de pesquisa bibliográfica.  Para entender a matéria, primeiro realizou-se uma apresentação de forma genérica sobre o principio da função social do contrato para posteriormente mostra sua conceituação.  Selecionaram-se os fatos históricos que subsidiaram a importância desse estudo utilizando os métodos de pesquisa científica, adotados por essa instituição. Após tecer considerações teóricas sobre o tema norteado, faz-se o relato da interação dessa ciência no ordenamento jurídico.

Palavras - chave: Função social, Contrato, Princípios.

SUMÁRIO:  1. Introdução, 2 A Função Social do Contrato, 3.1. Uma Tentativa de Conceituação, 3.1.1. Sistema de Direito- Fechado e Aberto, 3.1.2. Cláusulas Gerais, 4.1. Natureza Jurídica da Função Social do Contrato, 4.2 A Função Social do Contrato Conceito Indeterminado, 4.3 A Função Social do Contrato: Cláusula Geral, 4.4 A Função Social do Contrato: Principio Metajúridico, 5. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O Direito foi criado pela aspiração de justiça social, sendo este princípio hoje de extrema relevância para a existência da sociedade. Sua finalidade origina-se na harmonização da convivência social e na pacificação da conduta do homem.

Um bom indicativo sobre como vem comportando o homem pode advir da análise de como estes estabelecem seus negócios jurídicos. Nesse momento, pode se medir qual é o grau de respeito que há entre negociantes e entre estes e o direito.

A Constituição Federal de 1988, “trouxe um grande avanço em nossa legislação contratual, adequando nosso sistema aos mais avançados do mundo ocidental, pois, em seu ensejo buscou a valorização da pessoa humana e dos princípios sociais”, conforme ensinam Gagliano; Pamplona, (2006, p.51), unificando assim, não só um código, mas os microssistemas existentes no nosso ordenamento jurídico.

O Novo Código Civil veio fundamentar a valorização da função social nas relações contratuais, com objetivo de humanizar as relações econômicas e sociais, e envidar esforços para implementação de uma fraternidade e solidariedade sociais mais aparentes.

O Princípio da Função Social do Contrato não está apenas constitucionalmente fundamentado na dignidade da pessoa humana como algo abstrato, mas como um instrumento de aplicação de justiça, buscando inserir em nossas relações privadas o bem comum da sociedade.

O jurista Venosa (2005, p.399), relata que o “contrato é um mecanismo funcional e instrumental da sociedade em geral”. Portanto, esse magnífico princípio trouxe para nossas relações contratuais um maior equilíbrio não só entre os pactuantes, mas, entre a relação contratual e a sociedade em geral. O autor (p.398) relata que o código procura inserir o contrato como mais um elemento de eficácia social, trazendo uma idéia básica de que o contrato deve ser cumprido não unicamente em prol do credor, mas como benefício da sociedade.

O presente trabalho terá, portanto, como tema central a função social do contrato que renovou a dogmática contratual.

Justificando-se, social e cientificamente, por ser esse de interesse da sociedade em geral. Utilizou-se o método histórico-dedutivo, partindo da origem dos contratos e seus princípios para ocorrência da importância do estudo da função social nos contratos e suas contribuições para o direito contratual contemporâneo.

A Função Social, como será visto, é um instrumento de realização de justiça, o qual limita à liberdade contratual, buscando assegurar um equilíbrio entre os contratantes, de forma que este possa beneficiar não somente a relação bilateral, mas toda a sociedade.

1 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Dar um caráter mais social ao contrato tem sido o ideal de muitos juristas, tanto o direito quanto o contrato passaram por diversas mudanças, principalmente em relação à valorização da pessoa enquanto ser humano, ao invés do seu patrimônio. Segundo Santiago (2006, p.70) “o homem deixa de ser um mero produtor de renda, passando no seu sentido axiológico, e a preservação da dignidade pessoal torna-se mais importante do que o lucro”. Desencadeando, segundo Santos (2004, p.124) uma transição do patrimonialismo para o personalismo e a solidariedade vem sendo descoberta como valor jurídico de primeira grandeza.

A autonomia da depois da revolução francesa, veio a sofrer novas limitações entre essas conforme ensina Santiago (2006, p.72) surge o princípio da função social do contrato, dentro da nova concepção de que é pelo equilíbrio entre direitos individuais e interesses sociais que se obtém uma relação jurídica de fato justa.

A função social do contrato passa a ser mais específica, pois, segundo Gagliano;Pamplona (2008, p.45) o Estado passou a ser mais intervencionista, abandonando o ultrapassado papel de mero expectador da ambiência econômica.

Para Nery (2008, p.249) atualmente não é possível preservar a idéia de que o contrato opera apenas entre as partes que o celebram. Segunda autora há na compressão moderna do contrato um sentido funcional de promoção social que ultrapassa os limites da funcionalidade dos atos e negócios. 

Feitas tais considerações passaremos a análise da matéria.

1.1    Uma tentativa de conceituação

A utilização do contrato está enraizada entre os indivíduos, tornando-se impossível imaginar o mundo moderno dissociado deste instituto. Como ressalta Pereira (1992, p 09), para qualquer indivíduo, hoje, contrata, independentemente de classe social, padrão econômico, grau de instrução etc., de forma que a abstração do fenômeno contratual certamente ocasiona a estagnação da vida social e a regressão do homos economicus (homem econômico) às eras primarias.

Santiago apud Betti (2006, p.75) salienta:

A renovação das distribuições dos bens existentes, a sua circulação, a utilização dos serviços, de um modo geral o desenvolvimento das relações entre particulares, garantindo a capacidade de colaboração, nos escopos comuns, por parte dos diversos membros, asseguram a vitalidade e a colisão do próprio organismo social.

Por essa importância adquirida pelo contrato na vida social que, além da sua função individual, torna-se essencial o cunho social preconizado, segundo Santiago (2006, p. 75) pela função social do contrato.

A orientação moderna no campo do direito das obrigações visa realizar melhor equilíbrio social, não apenas no sentido moral de impedir a exploração do mais fraco pelo mais forte, mais, conforme ensina Gomes (2002, p 1-2) ainda sobrepor o interesse coletivo, no qual se insere a harmonia social, ao interesse individual de cunho meramente egoísmo.

A própria Constituição Feral de 1988 considerou em seu art. 1°, IV, o valor social da livre iniciativa, e em seu art. 5°, XXIII, a função social da propriedade. Santiago (2006, p.75-76) narra que uma vez limitada à propriedade pela sua função social é inevitável atingir o contrato, uma vez que a autonomia privada de contratar é correlativa à propriedade privada, pois, essa autonomia propicia a circulação dos bens.

O Código Civil de 1916, influenciado pelos ideais liberalistas e individualistas, nada previu sobre a função social dos contratos. Mas, segundo Santiago (2006, p.76) o código civil de 2002 demonstra claramente uma compreensão da liberdade de contratar dentro de uma concepção social e fora do padrão individualista, ao instituir o art. 421: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Verifica-se que o artigo citado não define a expressão “função social do contrato”, cabendo, portanto, à doutrina dar um significado a esse instituto. Gagliano;Pamplona apud in Nalin (2008; p.46), buscou delimitar a função social com base de dois níveis:

a) intrínseco – o contrato é visto como relação jurídica entre as partes negociais, impondo-se o respeito, à lealdade negocial e à boa-fé objetiva, buscando-se uma equivalência material entre os contratantes; b) extrínseco – o contrato em face da coletividade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficaz na sociedade em que fora celebrado

Para Gagliano;Pamplona (2008; p.46-47) a característica intrínseca propugna, portanto, por tratamento idôneo das partes, ou seja, repercute necessariamente no trato ético e leal que deve ser observado pelos contratantes. Com isso as obrigações que outrora esquecidas pelo individualismo ressurgem gloriosamente, a exemplo dos deveres de informação, confidencialidade, assistência e lealdade. Para a característica extrínseca, o contrato não é só um instrumento de circulação de riqueza, mas desenvolvimento social.

Santos apud Bobbio (2004, p.103) numa analogia entre a sociedade e o organismo humano, exemplifica que a função é a “prestação continuada que um determinado órgão dá para a conservação e desenvolvimento, segundo um ritmo de nascimento, crescimento e morte, de todo o organismo, é dizer, do organismo considerado como um todo”.  Santos (2004, p.103-104) explica que a função social do contrato aproxima-se seu caráter quando Bobbio se refere a função protetora repressiva do direito.

Pois, o objetivo do ordenamento protetor-repressor é impedir quanto possível à realização de atos socialmente não desejados, enquanto no ordenamento promocional a finalidade é provocar a execução dos atos socialmente desejados. Entendo, portanto, que o a idéia principal de que o poder individual deve ser exercido em proveito de um sistema maior, do conjunto.

Santiago apud Plácido e Silva (2006, p.76) define função (do latim, funcione), em termos gerais, como o direito ou dever de agir, atribuído por lei a uma pessoa para assegurar o preenchimento de uma missão. Santiago apud Bonavides, tentando buscar o sentido da palavra social, relata que esta possui uma imprecisão semântica, sujeitando assim a inúmeras variações de sentido, ao sabor preconceitos ideológicos.

Segundo o dicionário Houaiss (2001, p. 2595), “social” relaciona-se à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país, conveniente à sociedade ou próprio dela, o que pertence a todos, “público”, o que diz respeito ao bem-estar das massas, especialmente, às menos favorecidas.

Tomasevicius Filho (2005, p.200-202) identifica três significados para o termo função social: finalidade (em sentido amplo), benefício em detrimento do outro e responsabilidade social, como se observar a seguir:

O primeiro significado de função social, usado em sentido amplo, é o de finalidade ou papel. Esse significado de função social refere-se à idéia de Karl Renner sobre a função social, como imagem da função econômica de determinado instituto. Nesse sentido, todos os institutos jurídicos têm função social. A propriedade, por exemplo, tem diversas funções ou papéis. Pode funcionar como um bem destinado moradia, ou para a subsistência de quem mora no campo, ou para o exercício de atividade econômica. Também funciona como reserva de valor, como ocorre nos países de tradição ibérica, nos quais as pessoas adquirem “bens de raiz” para investirem suas economias. O significado de função social como finalidade social está caracterizado no art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec. Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942), o qual estabelece que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. O Código Civil de 2002 estabelece no art.187 o seguinte: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. E o art. 1.228, § 1°, primeira parte, estabelece que “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais”. O segundo significado, usado em sentido estrito, é o de serviço realizado em benefício de outrem. A função indica relação entre duas pessoas, sendo que uma delas age ou presta um serviço em benefício da outra. Nesse sentido, o termo “função social” relaciona-se com o seu sentido etimológico, do latim functio, de fungi (exercer, desempenhar), que significa o direito ou dever de agir, atribuído ou conferido por lei a uma pessoa, para assegurar o preenchimento de uma missão. [...] O instituto da função social constitui uma “solução de compromisso” entre [...] interesses em conflito. Permite-se o exercício de determinado direito, mas pode-se exigir que esse exercício seja socialmente útil. Portanto, nesse sentido, a essência do termo “função social” implica compensação, a qual se dá por meio da realização de deveres de ação ou de abstenção por parte do titular de um direito subjetivo. [...] O terceiro significado de função social, usado de maneira imprópria, é o de “responsabilidade social”. Nesse caso, que aparece relacionado à função social da empresa, é o de atribuição de deveres não relacionados com a atividade da empresa, tais como auxiliar na preservação da natureza, no financiamento de atividades culturais, ou no combate de problemas sociais, como o trabalho e prostituição infantis.

Para Guedes (2003, p.351) o conceito atual de função social significa, abreviadamente, utilidade à sociedade, atendimento ao interesse coletivo.

O entendimento de Diniz (2001, p. 36) que a previsão da função social no Código Civil revitaliza o contrato para atender aos interesses sociais, limitando a manifestação de vontade dos contratantes, visando tutelá-los no meio social, criando condições para o equilíbrio econômico-contratual, facilitando a revisão das prestações e até mesmo a resolução do contrato.

Para Santiago (2006, p.77) a definição de função social do contrato ressalta o caratê condicionador de tal princípio, que submete o interesse privado ao público, limitando assim a autonomia privada.

Cumpre destacar o entendimento firmado na Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justiça - STJ 23, no sentido de que o princípio da função social do contrato atua como um limitador da autonomia privada, isto é, “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses meta-individuais ou interesse individual relativo à dignidade

da pessoa humana”.

Verifica-se, portanto, que a expressão “função social” possui uma amplitude de significados, sendo difícil uma delimitação apriorística, por ser cláusula geral, aberta a diversas significações em virtude de sua vagueza semântica. Entretanto, para um melhor entendimento do que seria a função social, demonstra-se a importância de ingressar em um breve estudo do conceito de sistema de direito (fechado e aberto) e da cláusula geral.

1.1.1. Sistemas de direito - fechado e aberto.

A palavra sistema em grego equivalia a composto, construído. Com a evolução do direito, segundo Santos (2004, p.104) sua significação apresentou, em primeiro lugar, uma característica mais ampla, expressando uma totalidade construída, composta de várias partes e, posteriormente, a idéia de totalidade bem ordenada.

O sistema fechado inicialmente é conceituado como um sistema que se auto-referencia de maneira absoluta. Santos (2004, p.115) preceitua que:

[...] o conceito deste sistema pressupunha um perfeito equilíbrio entre todo e

as partes e de acordo com regras lógicas de dedução, amolda-se perfeitamente ao pensamento jusnaturalista, pois o direito natural também seria um sistema fechado, e através da razão se deduziriam logicamente todas as normas jurídicas válidas para a humanidade.

Com o positivismo jurídico, porém, nasce outro conceito de sistema fechado. Pois, com ascensão da burguesia, esta necessitava de maior segurança jurídica. Santos (2004, p.116) relata que:

[...] em virtude do enfraquecimento da justiça pelo arbítrio e interferência da

nobreza e do clero nas decisões judiciárias, a burguesia vencedora na Revolução Francesa buscou afastar a insegurança das decisões através de um sistema de direito que possibilitasse maior previsibilidade e segurança.

A noção de direito como sistema fechado passa a ser duramente criticada à

medida que se percebe a ineficiência desse auto-isolamento e a inexistência dessa completude e harmonia propostas pelo positivismo. Função desagregante (no sentido de que o sistema perde sua unidade) se processa pela absorção de conceitos extrajurídicos, deixando o jurista de se ater a meras significações (interpretações exegéticas da lei) em prol de uma busca teleológica pelo direito material. Em outras palavras, o sistema jurídico passa a ser considerado como algo concreto, sendo afastada a idéia abstrata de sistema como um todo interligado pela lógica formal e de

caráter matemático.

Com o aumento da sociedade e a criação exacerbada de leis, fez com que o sistema fechado começasse a entrar em crise, pois, o legislador viu a necessidade de buscar direitos a todas as camadas da sociedade e não só as que detinham o poder, com objetivo de socializar o direito, fazendo assim, surgir um novo sistema, o aberto. Assim, ensina Santos (2004, p.119):

Com fatores como a inflação legislativa e a sociedade de massas, o dogma do sistema fechado e, conseqüentemente, o da unidade legislativa fatalmente cairiam por terra. A evidente incompletude dos códigos abre espaço para leis especiais e extravagantes, pois os códigos não mais acomodavam todos os interesses e se fazia necessário ouvir outras vozes que não as dos detentores do poder. A criação legislativa para além dos códigos foi o primeiro passo para o fim da idéia de direito enquanto um sistema fechado. Por outro lado, os sistemas jurídicos passam a ser examinados em relação aos sistemas sociais. Diz-se, então, que o direito enquanto ciência social é dotada de relatividade, à medida que depende sempre da sociedade em que está colocado. Há até quem aplique a teoria da relatividade de Einstein à sociologia e, conseqüentemente, ao direito.

Ao contrário modelo de sistema fechado, propugnado pelos iluministas, o direito requer agora um paradigma legislativo aberto, em que as hipóteses legais sejam formuladas em termos intencionalmente imprecisos e indeterminados, permitindo maior discricionariedade do juiz em cada caso. Mas, não apenas maior discricionariedade é preciso também a possibilidade de buscar a precisão e a determinação requeridas em conceitos extrajurídicos, fornecidos pela economia, pela ecologia, pela sociologia, pelas ciências biológicas, pelos costumes, pela engenharia, enfim, por todas aquelas ciências ou áreas de estudo que possam colaborar para uma decisão mais justa do caso concreto. Já não se pode considerar válido um sistema que exclua do direito, considerações políticas, sociais ou econômicas.

O sistema aberto prega, portanto, maior liberdade da interpretação do juiz na aplicação da norma, podendo buscar nas outras ciências fundamento para um julgamento mais justo.

1.1.2. Cláusulas gerais

As cláusulas gerais são consideradas normas de tessitura aberta, segundo Storer e Padilha (2007, p.2) conferem ao intérprete as diretrizes teóricas para a sua aplicação, implicando ao magistrado uma maior autonomia na interpretação da norma.

Storer e Padilha apud Jorge Junior (2007, p.04) define:

São as chamadas cláusulas gerais, normas enunciadas pelo legislador com conteúdo propositalmente indeterminado e que têm o intuito de propiciar uma adaptação entre o sistema e uma realidade cambiante a requerer respostas mais ágeis para solução dos conflitos sociais. Transitando entre generalidade, a vagueza e os valores, inseridas numa roupagem de proposição prescritiva escrita, as cláusulas gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com característica de mobilidade, que propiciem abertura ao ordenamento jurídico, evitando-se a tensão entre preceitos normativos rígidos e valores em mutação a implicar um indesejável mal-estar decorrente de um embate sem solução sistêmica.

Para Santos (2004, p.124):

[...] as cláusulas gerais parece agregar fatores metajurídicos numa vaga moldura, permitindo, pela abrangência de sua formulação, a incorporação de valores, princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, bem como a constante formulação de novas normas. Por sua natureza, possibilitam compreender a lei como um ponto de partida e não como um limite para a criação do direito. Em suma, através da cláusula geral legisla-se com mais amplitude, possibilitando ao aplicador da lei a utilização de conceitos metajurídicos, multissignificativos, de emprego geral e eficaz; permite soluções mais justas e harmonizadas ao caso concreto. Do ponto de vista de sistema, abre caminho à mutabilidade, necessária ao direito, pois, à medida que abrange variada gama de interpretações plausíveis, admite o desapego ao momento político e ao entendimento jurídico que inicialmente determinou a regra.

Nas palavras de Nery (2008, p. 213):

[...] as cláusulas gerais têm função instrumentalizadora, porque, vivificam o

que se contido, abstrata e genericamente, nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, são mais concretas e efetivas do que esses dois institutos. Cláusula geral não é princípio, tampouco regra de interpretação; é também norma jurídica, isto é, fonte criadora de direitos e de obrigações. A cláusula geral é norma de ordem pública (v.g. CC 2.035, parágrafo único) e deve ser aplicada, ex officio [de ofício], pelo juiz. Com essa aplicação de ofício, não se coloca problema de decisão incongruente com o pedido (extra, ultra ou infra petita), pois juiz, desde que haja processo em curso, não depende de pedido da parte para aplicá-la a uma determinada situação. Cabendo ao juiz, no caso concreto, preencher o conteúdo da cláusula geral, dando-lhe a conseqüência que a situação concreta reclamar. A vantagem da cláusula geral é que ela permite que o sistema do CC seja revestido de maior mobilidade [...] Faz o sistema fica vivo e sempre atualizado, prolongando a aplicabilidade dos institutos jurídicos, amoldando-se às necessidades da vida social, econômica e jurídica. Evitando o engessamento civil.

Godoy apud Martins-Costa (2007, p.108) ressalta que a cláusula geral:

[...] constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extensão de seu campo semântico. Essa disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas.

A cláusula geral, portanto, atribui ao intérprete uma função criadora, consentindo-lhe segundo Storer e Padilha (2007, p.10) maior autonomia para adequar a norma ao caso concreto, relegando a um segundo plano o tecnicismo jurídico de outrora e sucitando uma preocupação constante com a operabilidade do ordenamento jurídico.

1.2 Natureza jurídica da função social do contrato

Embora se tenha até então apresentado à função social um princípio social do contrato, complexa é a definição da natureza jurídica desse instituto, tendo em vista a enorme divergência doutrinária existente.

Assim indaga-se: a função social do contrato tem natureza de conceito indeterminado? Ou cláusula geral? Ou, sua natureza é de princípio? A sua caracterização em princípio ou cláusula geral pode coexistir?

A fim de esclarecer o enquadramento adotado, apresenta-se em sucinta análise, outras caracterizações encontradas na doutrina em geral com destaque, o que conduzirá à confirmação do princípio da função social do contrato.

1.2.1 A função social do contrato: conceito indeterminado

Conceitos legais indeterminados, segundo a lição de Casali apud Nery Júnior (2006, p.75), são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos e, por isso, considerados como um conceito abstrato e lacunoso.

Os conceitos legais indeterminados se transmudam em conceitos determinados pela função que têm de exercer, propiciando e garantindo a aplicação correta e eqüitativa do preceito legal ao caso concreto.

Os conceitos indeterminados, na lição de Carvalho apud Nalim (documento eletrônico, 2008), quando inseridos no texto da lei, exercem três funções: a) permite a inclusão de hipóteses que o legislador poderia não ter pensado; b) possibilita que a regra dure por mais tempo; c) torna possível que a regra seja melhor adaptável às circunstâncias do caso concreto, tornando a sua aplicação mais justa.

Desta feita, verifica-se que os conceitos indeterminados confundem-se, em termos, com a conotação da cláusula geral, podendo-se concluir que o conceito indeterminado é albergado pela cláusula geral, a qual se traduz mais ampla e que se passa a expor.

1.2.2 A função social do contrato: cláusula geral

Característica marcante do Código Civil vigente, a adoção das cláusulas gerais, ao lado da técnica regulamentar, decorre do processo da sociabilidade das relações patrimoniais, bem ainda, da própria evolução do pensamento e do comportamento social da humanidade.

O princípio da função social dos contratos não foi implementado no nosso ordenamento jurídico como norma casuística. Ao contrário, optou o legislador do Código de 2002 por utilizar a cláusula geral afim de atingir essa finalidade.

Para Santos (2004, p.128-129):

[...] o direito não pode se fechar em si mesmo, porque não constitui uma totalidade, é imprescindível o exame da pluralidade da realidade empírica, da realidade viva da sociedade (não somente da sociedade enquanto elite dominante). Outro dado que completa o significado da expressão função social é a dinamicidade das relações sociais, notadamente intensificadas com o desenvolvimento da sociedade de massas do ambiente contemporâneo. [...] a expressão “função social”, a exemplo de outras cláusulas gerais, atende sempre à exigências ético-sociais, incorporando valores, princípios e regras de conduta abonadas objetivamente (uniformemente) pela sociedade. Em outras palavras, a função social de determinado direito reflete os valores observados naquele direito em determinada época e sociedade.

Assim, a função Social como cláusula geral se torna uma importante ferramenta nas mãos do aplicador do direito fazendo desse modo que esta tenha uma aplicabilidade prática. Para Santiago (2006, p.121):

[...] a técnica legislativa da estipulação de cláusulas gerais foi manejada seguindo a tendência das legislações ocidentais, justamente para limitar a autonomia das partes na estipulação das obrigações contratuais, na produção do que se convencionou conceituar como lei privada. O art. 421 do código civil de 2002, que estabelece o princípio da função social do contrato, é um exemplo dessa aplicação da técnica das cláusulas gerais à teoria geral do contrato e reflete exatamente a preocupação manifestada na doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador de socializar o contrato, limitando-se a autonomia privada.

A função social do contrato, portanto, surge como um limite à autonomia da vontade e ao princípio da força obrigatória dos pactos, mitigando seus efeitos caso a função social do contrato não seja respeitada, possibilitando segundo Storer e Padilha (2007, p.07) a intervenção estatal, através do exercício da função jurisdicional, para que o equilíbrio econômico entre as partes seja restabelecido, bem como, seja assegurada a prevalência da finalidade social do contrato celebrado.

As cláusulas gerais, como visto anteriormente, e segundo Casali apud Nery Junior (2006, p.76), são normas orientadoras sob forma de diretrizes, de caráter abstrato e genérico, dirigidas precipuamente ao juiz, às quais se encontra vinculado ao mesmo tempo em que lhe é dada liberdade para decidir. Isto é, permite ao julgador preencher os claros da lei com valores designados para aquele caso, para que lhe seja dada a solução mais correta que, ao juiz, parecer, concretizando os princípios gerais de direito e dando aos conceitos legais indeterminados uma determinabilidade pela função que têm de exercer perante o caso concreto.

E segue o autor informando que é através dessa função instrumentalizadora, característica da cláusula geral, que se realiza o que se encontra contido, abstrata e

genericamente, nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados. Ou seja, por seu caráter de ordem pública, concede ao juiz sua aplicação de ofício, sob a ordem e em conseqüência ao que caso concreto reclama.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao firmar na Jornada I, os entendimentos 21 e 22, em que se enquadra a função social do contrato como cláusula geral, conforme segue:

Função social do contrato. Cláusula geral. Conversão do contrato. Jornada I STJ 22: A função social do contrato, prevista no CC 421, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas. Função social do contrato. Cláusula geral. Relatividade dos efeitos do contrato. Jornada I STJ 21: A função social do contrato, prevista no CC 421, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.

A cláusula geral, segundo Casali (2006, p.78) consiste em norma que não prescreve uma conduta certa, mas simplesmente define valores e parâmetros hermenêuticos, servindo como ponto de referência interpretativo, oferecendo ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas.

Todavia, segundo a autora, ao caracterizar a função social do contrato como forma jurídica e não princípio depara-se com uma norma de ordem pública e de interesse social, perfazendo-se em simples cláusula limitadora da autonomia privada, interpretação destoante do sentido que pretendeu o legislador dar à função social do contrato. Isto porque as cláusulas gerais do ordenamento jurídico são janelas abertas no sistema, que servem tanto para a elaboração de preceitos jurídicos, de outro modo dificilmente alcançável, como para a inserção de fatores nele ausentes, inclusive metajurídicos.

1.2.3 A função social do contrato: princípio metajurídico

Quando se refere a um princípio, tem-se, inicialmente, a idéia de se tratar do que é, "antes de tudo", algo ordenador, inicial.

Para Casali apud Nunes (2006, p.79), "são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico".

Neste contexto, sob o ponto de vista da natureza jurídica da função social do contrato, apresenta Santiago apud Cunha (2006, p.85) em seu Dicionário Compacto do Direito, que "princípio" significa:

1.Começo, início, aquilo que está no começo ou no início; 2. Proposição que basta para sustentar a verdade do juízo; 3. Matriz dos fenômenos pertencentes a um determinado campo da realidade; fator de existência, organização e funcionamento do sistema, que se irradia da sua estrutura para seus elementos, relações e funções; 4. Fonte ou finalidade de uma instituição, aquilo que corresponde à sua natureza, essência ou espírito; 5. Prescrição fundamental.

De Plácido e Silva define "princípio" como derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar, quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito. Indicam o alicerce do direito. Exprimem sentidos mais relevantes que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser da coisa jurídica, convertendo-se em perfeitos axiomas.

Os princípios, segundo Casali (2006, p.79) assumem uma postura prospectiva no sentido de consagrarem determinados valores a serem obtidos com o exercício de certas faculdades, poderes ou prerrogativas, indicando padrões a serem buscados ou resultados a serem obtidos sem especificar concretamente quais condutas estão por eles diretamente regradas, mas com implícita valoração do comportamento humano.

Para Godoy (2007, p. 111-112) a função social do contrato é, ao mesmo tempo, uma cláusula geral e também um princípio, pois, enquanto forma legislativa de característica fluidez, a referida cláusula geral remete o juiz a um princípio haurido do próprio ordenamento.

Assim, em que pesem os conceitos estabelecidos na doutrina jurídica, em

entendimento diverso, mas igualmente amparado, a função social do contrato tem natureza jurídica de princípio. Um princípio constituidor, essencial em sua formação; ou seja, de sobreprincípio ou princípio metajurídico do contrato e regulador da autonomia privada, tendo em vista seu caráter norteador, informador, fundamental, axiológico, utilitário. Isto porque, o princípio da função social do contrato não se confunde com a simples limitação ou restrição à liberdade contratual, pois é fator determinante do comportamento dos contratantes, sendo pressuposto de validade, de estímulos e sanções de determinadas condutas.

Para Santiago (2006, p.90):

[...] a função social do contrato, no panaroma jurídico nacional, continua a

ser um princípio, pelo seu grau de abstração como elemento norteador de toda a nossa regulamentação contratual, situação que não se altera em face da positivação através do art. 421, do Código Civil de 2002. Assim, temos uma norma, uma cláusula geral contento um princípio jurídico [...].

Ainda que a doutrina apresente a distinta orientação da função social entre cláusula geral e princípio, o presente trabalho coaduna-se com o entendimento apresentado por Godoy (2007, p.111-112) e Santiago (2006, p.90), antes trazidos, tendo em vista o caráter complementador de ambos os conceitos, bem ainda, pela absorção dos conceitos indeterminados, intrinsecamente ligados.

Neste sentido, a norma do artigo 421, do Código Civil, apresenta-se em perfeita consonância à norma do artigo 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil, firmando-se o posicionamento de que os princípios gerais de direito não se circunscrevem apenas a elementos fundamentais do direito positivo, mas vão além dele, na tentativa de completá-lo para alcançar as bases do direito justo.

Desta forma, verifica-se que a função social do contrato é um princípio jurídico introduzido por força das disposições constitucionais colecionadas nos artigos 5° e 170, da Constituição Federal, que, aliás, encontra-se implícito no ordenamento por força das normas que tratam da função social da propriedade (art. 5°, XXIII, CF e 1.228, CC) e que passa a fundamentar toda uma nova ordem contratual.

E mais. Não se restringe ao mero princípio norteador, mas sobreprincípio jurídico, com expressão da função metaindividual que integra aquele direito, ordenador da disciplina da propriedade e do contrato, legitimando a intervenção do Estado por meio de normas excepcionais, operando, ainda, como critério de interpretação jurídica.

CONCLUSÃO

O surgimento do contrato é incerto, a doutrina ensina que nasce junto com a sociedade. As negociações inicialmente possuíam um caráter divino, o descumprimento do contrato era tido como desonra aos deuses.

Posteriormente, com as influências jusnaturalistas o contrato passou a ser entendido como fruto da razão, fortalecendo o princípio da obrigatoriedade.

Os ideais franceses preceituados após a revolução fez com que o contrato sofresse forte influência do liberalismo individualista, iniciando assim, uso deliberado da autonomia da vontade e da autonomia privada. Estes preceitos apregoados vez que a sociedade percebesse que eram ineficientes para a proteção do indivíduo, surgindo, as movimentações sociais.

Em resposta, portanto, aos abusos do liberalismo, inicia-se o processo de socialização do direito, cominado pelo Dirigismo Contratual, que buscava limitar a autonomia privada. O Estado neste momento passa a intervir na ordem econômica, procurando estabelecer o equilíbrio das relações contratuais.

Com o crescimento da população e com a evolução da tecnologia e a necessidade de estabelecer contratos de forma mais rápida e prática, surge na seara contratual, novos tipos de contratos, tais como: o contrato por adesão, contratos eletrônicos, contratos coletivos ou normativos, contrato-tipo ou de massa ou formulário e contratos necessários ou coativos.

A dignidade da pessoa humana modificou a ótica patrimonialista, impregnada pelo Código Civil de 1916, para a personalista. Código Civil de 2002 veio reforçar a visão humanista preceituada na carta magna.

Com base no princípio da autonomia vontade, a doutrina concebeu os demais princípios contratuais: princípio do consensualismo, princípio da obrigatoriedade dos contratos, princípio da relatividade dos efeitos dos contratos.

Além disso, foram reconhecidos novos princípios contratuais, que refletem a mudança na visão do contrato, como o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da função.

Quanto à natureza jurídica da função social do contrato, não resta dúvida ter esta nascido como princípio jurídico, tendo em vista que, antes mesmo de ser positivada no art. 421, do Código Civil de 2002, já estava implícita no ordenamento por força das disposições constitucionais que versam sobre função social da propriedade, o caráter social da livre iniciativa etc., fundamentando e norteando toda uma nova

É importante frisar, que a função social preceituada pelo Código Civil de 2002 trouxe maior vigor à legislação consumerista por compartilharem de uma mesma característica essência principiologia. A função social vem demonstrando uma ferramenta de extrema importância a advocacia, tendo em vista os vastos números de jurisprudência encontradas.

Enfim, concluímos, hoje, a função social do contrato é uma realidade da qual não se pode fugir, independentemente de estar consagrada expressamente no ordenamento jurídico. Trata-se de um princípio contratual que está na base de toda a regulamentação do contrato, limitando a autonomia privada e fundamentando outras limitações a este princípio individualista, com o objetivo de evitar que se repitam no tempo os mesmos massacres sociais patrocinados no passado pelo liberalismo contratual exacerbado.

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