Resumo: As garantias são principal instrumento para assegurar o cumprimento da obrigação no contrato, no caso das locações constituem um fator fundamental na manutenção do equilíbrio entre as partes.  O presente estudo visa demonstrar garantias na locação urbana face à luz da Lei 8245/91. O objetivo desse estudo é analisar individualmente cada garantia expressa nessa lei. A coleta de dados foi feita através de pesquisa bibliográfica. Para entender a matéria, primeiro realizou-se uma apresentação de forma genérica sobre a evolução do direito contratual a legislação que dispõe sobre a matéria para posteriormente estudar o contrato de locação urbana e por fim demonstrar o estudo das garantias na lei supracitada.  Selecionaram-se os elementos que compõem a necessidade das garantias no contrato, demonstram a importância desse estudo e fornece os métodos necessários a pesquisa científica, adotados por essa instituição.

Palavras-chave: Contrato; garantias; locação urbana.

Sumário: 1. Introdução, 2. Garantias no Contrato de Locação Urbana Face à Luz da Lei 8245/91, 2.1 Da Caução, 2.2 Da Fiança, 2.3 Do Seguro de Fiança Locatícia, 2.4 Cessão Fiduciária de Cotas, 2.5 Inovações na Lei do Inquilinato pela Lei 12.112/09, 3. Conclusão.

1.      INTRODUÇÃO 

O Direito foi criado pela aspiração de justiça social, sendo este princípio hoje de extrema relevância para a existência da sociedade. Sua finalidade origina-se na harmonização da convivência social e na pacificação da conduta do homem.

Um bom indicativo sobre como vem comportando o homem pode advir da análise de como estes estabelecem seus negócios jurídicos. Nesse momento, pode se medir qual é o grau de respeito que há entre negociantes e entre estes e o direito.

Segundo Gagliano; Pamplona (2006, p.50), o Código de 1916, era pouco afeito aos valores essenciais da pessoa humana, em vista que, antes do vigor dessa lei tínhamos uma sociedade de economia rudimentar, pós-escravocrata, e recém-ingressa na República, ignorando assim, os princípios sociais do contrato, e regendo uma concepção clássica baseada no individualismo, onde o livre-arbítrio era inerente ao indivíduo e não interessava à coletividade.

Hoje, a dogmática contratual é revitalizada adequando-se a realidade econômica e social, pois, o direito não deve estar longe das mudanças que a sociedade vem enfrentando, é preciso ter em mente as transformações sociais, econômicas e políticas resultantes das mudanças originadas no mundo e em nosso país.

O Novo Código Civil veio fundamentar a valorização a importância das garantias nos contratos de locação, por meio desse instituto vê-se a preocupação do legislador em fornecer ao cidadão mecanismos para que este possa cumprir com suas obrigações, tal atitude de forma ampla possibilita a manutenção da paz, o Direito visa alcançar a pacificação social, que é constantemente ameaçada pelos mais diversos conflitos de interesse.

Segundo Nagib Slaibi Filho (2010, p. 1) interesse é a relação entre o individuo e o bem que vai satisfazer a necessidade. Por exemplo, o interesse do inquilino está na sua relação com o bem ( imóvel alugado) que vai suprir sua necessidade de abrigos, enquanto o interesse do locador está em alcançar, com a locação, a satisfação econômica (aluguel). A fim de suprir qulquer conflito de interesse que possa advir dessa relação o legislador no uso de suas atribuições disciplinou a cerca das garantias contratuais.

O presente trabalho terá, portanto, como tema central as garantias no contrato de locação urbana face à luz da Lei 8245/91 que renovou a dogmática contratual. Justifica-se, social e cientificamente, o presente trabalho, por ser esse de interesse da sociedade em geral Espera-se contribuir em uma maior divulgação sobre este tema no meio acadêmico e na sociedade em geral.)

Utilizou-se o método histórico-dedutivo, partindo da origem dos contratos e seus princípios para ocorrência da importância do estudo das garantias nos contratos e suas contribuições para o direito contratual contemporâneo. Analisando também, as inovações trazidas pela supracitada lei

As garantias locatícias como será visto, é um instrumento de realização de justiça, o qual limita à liberdade contratual, buscando assegurar um equilíbrio entre os contratantes, de forma que este possa beneficiar não somente a relação bilateral, mas toda a sociedade.

2. GARANTIAS NO CONTRATO DE LOCAÇÃO URBANA FACE À LUZ DA LEI 8245/91

A Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, em um de seus artigos apresenta o seguinte texto in verbis:

Art. 37 No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I - caução;

II - fiança;

III - seguro de fiança locatícia.

IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. 

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.

A lei do inquilinato de forma taxativa estabelece as modalidades de garantia na relação locatícia, vedando a possibilidade de acumulação de garantias, ou seja: somente é autorizada uma garantia em cada contrato de locação, seja residencial, não residencial ou por temporada. Nesse aspecto a garantia locatícia, muito se a assemelha as garantias gerais, do negócio jurídico.

Esse artigo da supracitada lei regula as garantias locatícias e possibilita aos contratantes uma maior autonomia para estipular na locação, ao conferir ao locador o direito de exigir dos locatários uma dessas formas de garantias; que já foram individualmente trabalhadas no capitulo anterior, nesse capitulo as trabalharemos obre a ótica da lei do inquilinato.

A nova lei passa, a reger garantias locatícias, dando aos contratantes, grande flexibilidade para estipularem a locação, de acordo com Tucci e Villaça Azevedo (2010, p.45) garantia é o reforço jurídico, de caráter pessoal ou real, de que se vale o credor, acessoriamente, para aumentar a possibilidade do cumprimento, pelo devedor, do negocio principal.

A garantia locatícia é o ajuste inserido na locação que dá ao locador uma segurança no que diz respeito ao recebimento do aluguel, o pagamento poderá ocorrer tanto na forma de dinheiro quanto na transferência de bens. Assim a garantia locatícia visa criar uma proteção ao locador fazendo com que este tenha mais segurança na elaboração do contrato de locação.

O termo “garantia” advém do francês garantie, que significa, proteger, assegurar. De maneira que toda garantia será uma proteção, que se concede ao credor aumento a possibilidade de receber aquilo que lhe é devido. A garantia locatícia é o ajuste, inserido na locação, que visa dar ao locador uma segurança no que respeita ao pagamento do aluguel e dos demais encargos locativos, que poderá efetivar-se mediante a entrega de dinheiro, de um bem móvel ou imóvel, pertencente, em regra, ao inquilino, para responder preferencialmente pelo regate da divida, caso em que se terá garantia real, ou, então, mediante promessa de terceiro, estranho à relação jurídica, de solver pro debitore, hipótese em que se configurará a garantia pessoal fidejussória, ou melhor, a fiança, que, além de garantir a boa vontade do locatário, completará a sua insuficiência patrimonial com o patrimônio do fiador (RT, 522: 133).

A garantia fidejussória e o seguro fiança locatícia não sofreram modificações na nova lei, enquanto a caução, como garantia real, foi inovada, aumentando suas vantagens, pois, além do deposito em dinheiro, pela nova lei, o locador poderá, se quiser, utilizar-se da caução em bens moveis, em imóveis, em títulos de créditos e ações.

2.1 Da Caução

A caução real é a garantia real do exato adimplemento dos deveres decorrentes da relação ex locato até a devolução do imóvel ao locador, contrapondo-se à pessoal ou fidejussória, por constituir um bem do locatário, seja ele móvel, seja imóvel, dinheiro (Lei 8.245/91, art. 38 § 2.º), títulos ou ações que servirá como garantia preventiva da realização dos direitos subjetivos do locador oriundo s da locação. Visa, portanto, assegurar a solvabilidade do inquilino, que oferecerá para tanto penhor, hipoteca ou anticrese.

 O locador, ao exigi-la, procura reforço patrimonial nos bens do inquilino ou de terceiro, afetando-os, e adquirindo, assim, direito especial, assegurando o cumprimento ou da indenização pelo inadimplemento da obrigação locatícia.

O art. 38 da Lei de Locações de Imóveis Urbanos (Lei nº 8.245, de 18  de outubro de 1991) disciplina, in verbis:

Art. 38. A caução poderá ser em bens móveis ou imóveis.

§ 1º A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.

§ 2º A caução em dinheiro, que não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel, será depositada em caderneta de poupança, autorizada pelo Poder Público e por ele regulamentada, revertendo em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva.

§ 3º A caução em títulos e ações deverá ser substituída, no prazo de trinta dias, em caso de concordata, falência ou liquidação das sociedades emissoras

Entende-se dessa forma que o inquilino poderá oferecer como caução real em se tratando de bem móvel o penhor, imóvel, a hipoteca e anticrese ou dinheiro na forma de deposito, o locador após receber algum bem em forma de garantia passa a ter sobre esses um direito especial que lhe assegura ou o complemento da obrigação ou uma indenização caso seja necessário assim a caução real garante que as obrigações sejam cumpridas na forma acordadas entre locador e locatário, até que o imóvel seja restituído ao locador.

Em conformidade com tal entendimento o Desembargador Sylvio Capanema de Souza disciplina que “a caução imobiliária é direito real de hipoteca”, assim o locatário pode dar como garantia bens imóveis, e que tão ato equivaleria à hipoteca, embora a lei do Inquilinato de certo forma facilitou a questão das garantias de forma nenhuma quis criar um instituto novo de garantias real imobiliário, em virtude disso ela nada modificou na legislação que engloba os direitos reais. (SOUZA, 1993, p.149)

A pesar disso, muita confusão se faz em razão da própria Lei 8.245/1991 estabelecer a caução como uma espécie de garantia, levando alguns autores a estabelecê-la como uma espécie autônoma, quando, na verdade, é sinônimo de garantia, como já dissemos. A celeuma minimiza na exata medida em que a Lei 8.245/1991, no seu artigo 38, estabelece que a caução possa ser em bens moveis ou imóveis, referindo-se, destarte, à caução convencional real.

Maria Helena Diniz (1995, p. 137), com relação ao artigo 38 da Lei do Inquilinato, ensina que esse artigo cuida da caução real como garantia de locação, e que a idéia de caução está ligada ao patrimônio do devedor e de terceiros que por ventura tenham destinado seus bens a garantir o adimplemento da obrigação.

Outro fator relevante acerca da caução diz respeito à alienação do bem caucionado tendo em vista de que quem presta a caução de bem imóvel não está impedido de vendê-lo, nem quem o adquire está sujeito a suportar uma penhora, na execução dos encargos da locação o julgado abaixo elucida tal entendimento.

Locação. Caução de Imóvel. Ementa: 1. Caução de imóvel dado em garantia – A caução de imóvel a que se refere à Lei da locação de prédios de urbanos (art. 37 e 38 da Lei 8245/91) não torna o imóvel indisponível, podendo, ainda que averbada aquela garantia, ser o mesmo comprometido à venda ou dado em hipoteca. (Processo 1ª Vara de Registros Públicos de SP. J. 17/6/1999, Processo 38241-9/99, São Paulo, Dr. Oscar José Bittencourt Couto)

Com a alienação, isto é, com a saída do bem do patrimônio do devedor ou do terceiro, desaparece a garantia, que, na verdade, sempre foi apenas e tão somente um depósito não disciplinado adequadamente. Como já apresentado a caução imobiliária não cria um novo direito real, mas estende-se aos contratos de locações, ela se norteia no sentido que fazer caução de um imóvel e tão possível quanto vendê-lo, contudo, como entende o desembargador Décio Antonio (2011, p.45) em se tratando de caução, sobre ela incidem as normas que regem a hipoteca e o penhor especificamente a cerca de imóvel, há que se elaborar escritura de hipoteca, com o registro no Registro Imobiliário.

Com relação à forma do titulo, conforme o art. 108 do novo Código Civil, a escritura deve ser pública para a formalização do ato, exceto valor menor do que 30 vezes o maior salário mínimo nacional, a Lei de Locações não modificou essa regra.  Assim, em síntese entende-se que a caução real, deverá ser feita mediante de uma escritura pública, devera constar o valor do crédito, quando não for possível que seja estimado, o prazo e vigência da locação, e do pagamento do débito locatício, a especificação do bem dado em caução, tipo, qualidade, quantidade natureza, e publicidade como já mencionado através do registro no cartório competente. (DINIZ, 2011 p. 173)

Os efeitos da caução real será o do beneficio de preferência do locador, o direito deste a excussão da coisa dada em garantia, direito de seqüela do locador, indivisibilidade da caução real.

2.2 Da Fiança

A fiança também entendida como garantia pessoal ou fidejussória, é a caução prestada por uma terceira pessoa perante o locador, visando garantir as obrigações assumidas pelo devedor. Consiste na outorga ao credor do direito pessoal contra o devedor subsidiário, é a pessoa que apresenta caução. Pela caução fidejussória, pessoa alheia à relação de obrigacional principal (locação) obriga-se a pagar debito, caso o devedor principal (locatário) não o solva. É contrato pelo qual uma ou mais pessoas prometem satisfazer obrigação do locatário se este não a cumprir, assegurando ao locador o seu efetivo cumprimento (CC, art. 818).

Haverá contrato de fiança sempre que alguém assumir, por escrito, para com o locador, a obrigação de pagar o aluguel e demais encargos locativos, se o inquilino não o fizer. É um negócio entabulado entre locador e fiador, prescindindo da presença do locatário, podendo até mesmo ser levado a efeito sem o seu consentimento ou contra sua vontade (CC, art. 820) O locatário não e o parte na relação jurídica fidejussória.

A fiança convencional é um contrato acessório, visto que não poderá existir sem um contrato principal (locação), cujo adimplemento visa assegurar. Há dois contratos: o principal, entre locador e locatário, e o acessório, entre o fiador e o locador. Como o acessório segue o principal, a fiança seguira o destino da locação; se esta for nula, nula ela será. Porém a recíproca não é verdadeira, isto é, a nulidade da fiança não atingirá o contrato principal (RT, 480;110) se a obrigação principal extinguir-se, extinta estará a fiança (CC, art. 824).

Ela gera obrigações para o fiador em relação ao locador, que só terá vantagem, não assumindo nenhum compromisso em relação àquele.  Deverá ser gratuito, pois o fiador não receberá vantagens ao assumir a obrigação, para Maria Helena Diniz nessa modalidade de garantia deverá prevalecer à gratuidade, conforme preleciona:

É elemento fundamental a gratuidade, já que incidirá sobre o crédito concedido ao devedor, pois, em regra, o fiador não receberá uma remuneração, mas apenas procurará ajudar o afiançado, pessoa que, espera, cumprirá a obrigação locatícia assumida. Por essa razão, ante o Código Civil, art.114, deverá ser interpretada estritamente, não se podendo, por analogia, ampliar as obrigações do fiador (RT, 190:901 e 145:286). A fiança não admitirá interpretação extensiva (CC, atr. 819 2.a parte; RT, 4899: 240), de modo que o fiador só responderá pelo que estiver expresso no instrumento da fiança (RT, 530:157, 525:162 e 463:134), e , se alguma duvida houver, será ela solucionar em favor do fiador (AJ, 75:39). Se a fiança, p. ex., foi outorgada para garantir aluguel, não resguardará obrigação oriunda de incêndio do prédio locado. Todavia, a gratuidade é da natureza da fiança e não de sua essência; logo, nada obsta a que o fiador reclame cerca remuneração, o que é muito comum nas firmas especializadas em prestar fiança, mediante percentagem.

Outra característica da fiança é a subsidiariedade, pois o fiador só se obrigará se o afiançado não cumprir a prestação devida, a menos que se tenha estipulado solidariedade; nessa hipótese, assumirá a posição de codevedor, sem que isso desfigure a fiança.

A fiança deve ser feita por instrumento público ou particular (CC, art. 819, 1.a parte); não se reclama, porém, que se realize em documento à parte, podendo ser celebrada, como em regra o é, no próprio instrumento do contrato de locação.

O locador só poderá exigir a fiança no termo fixado para a obrigação principal, e não poderá escolher entre o locatário e o fixador, exigindo o pagamento de qualquer deles, porque a fiança só produzirá efeitos a partir do momento em que o afiançado deixar de realizar prestação. Logo, o locador deverá dirigir-se contra o devedor principal, e somente se este não puder cumprir a obrigação assumida é que poderá procurar o fiador, em seu domicílio, para receber a prestação, tal como estipulado no contrato de locação. (VENOSA, 2010, p.65)

O fiador poderá oferecer à ação de credor não só todas as exceções que lhe forem pessoais, como a nulidade ou de vício de consentimento, como também opor as próprias ao devedor principal, desde que ligada ao credito afiançado, exceto a incapacidade pessoal do devedor em razão, p. ex., da sua menoridade (CC, art. 824, parágrafo único, e 588), tais como: nulidade da dívida principal, compensação havia entre credor e devedor etc.

Poderá, ainda invocar as exceções decorrentes da própria relação acessória da fiança, como o benefício de ordem (CC, art. 827), que só será afastado se houver pactuado fiança  com cláusula de solidariedade (RT, 204:497); se o fiador renunciou expressamente; se o devedor for  insolvente ou falido (CC, art.828,I a III), ou se o fiador herdeiro do devedor principal, hipótese em que se terá confusão de duas posições: a de herdeiro e devedor principal e a de fiador. (MAGALHÃES, 2011, p.89)

O benefício de ordem é o direito assegurado ao fiador de exigir do credor, até a contestação da lide, que os bens do devedor principal sejam excutidos antes dos seus (CC art. 827, parágrafo único; RT, 457:202 e 538:232; RF, 66:316 e 94:63). A invocação desse benefício deverá ser manifestada expressamente pelo fiador, pois não opera pleno iure; a arguição desse benefício deverá ser oferecida tempestivamente, até a contestação da lide, exceto se se arguir nulidade ou inexistência da fiança; o fiador deverá nomear bens do devedor, situados no mesmo município, livres e desembargados quantos bastem para solver a dívida.

Não mais existe a subfiança, ou seja, contrato pelo qual alguém afiance a obrigação do fiador (CC de 1916, art. 1.482), nem a figura do abonador, que somente seria responsável se o fiador se tornasse inadimplente, caso em que haveria responsabilidade fidejussória de segundo grau. O novel Código Civil não faz referência à subfiança e ao abonador. A subfiança, prevista no art. 1.482 do Código Civil de 1916, pela qual se teria abonador (fiador do fixador) estaria, no entender de Flávio Augusto Monteiro de Barros, no novo Código Civil, inserida no art. 425 como contrato atípico; o mesmo se diga da retrofiança, pela qual fiador exige do devedor outro fiador, contra o qual poderá exercer direito de regresso. Havendo pluralidade de devedores existirão três situações segundo Maria Helena Diniz:

Responsabilidade solidaria dos cofiadores entre si, visto que prescreve o Código Civil, no art. 829, 1.a parte, que “a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais pessoas importa o compromisso de solidariedade entre elas”; assim, se houver mais de um fiador, cada um responderá solidariamente pela divida do afiançado, se este não tiver meios de solver a prestação a que se obrigara:

Benefícios da divisão (CC, art. 829, in fine, e parágrafo único); desde que convencionado, cada fiador só responderá pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento;

Limitação da responsabilidade de cada um dos fiadores, em razão de pacto pelo qual a responsabilidade de cada fiador deixará de ser fixada em proporção aos demais, ficando limitada a um certo quantum (CC, art. 830).

É preciso lembrar, ainda, nas relações entre devedor afiançado e fiador, que o fiador, que pagar integralmente a dívida do locatário, ficará sub-rogado nos direitos do credor, mas só poderá demandar a cada u dos outros fiadores pela respectiva quota (CC, art. 831, caput). Ter-se-á, então, uma sub-rogação legal (RT, 131:253 e 541: 191), e o fiador terá direito de reembolsar-se do que despendeu em razão da garantia fidejussória. Logo, o devedor responderá também ao fiador por todas as perdas e danos que este vier a pagar e pelos que sofrer em razão da fiança (CC, art. 832). Além disso, o fiador terá direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora (CC, art. 833).

Todavia, não haverá tal direito regressivo se: o fiador, pagando o débito, não comunicar o fato ao devedor, que realiza um segundo pagamento ao credor, caso em que a repetitivo indebiti competirá ao fiador e não ao devedor; o fiador oferecer a garantia animus donandi; o pagamento for efetuado em prejuízo dos direitos do devedor principal, ou seja, no caso de pagamento excessivo, quanto à parte excedente à dívida, no de pagamento antecipado ou no de ser pago o qur não era devido.

O fiador tem certos direitos antes do pagamento do débito afiançado, pois poderá, quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada conta o devedor, promover-lhe o andamento (CC, art. 834). A interrupção de prescrição produzida contra o devedor prejudicará o fiador (CC, art. 204,§ 3.°). (DINIZ, 2011, p. 46)

Se no contrato de locação não existir cláusula de responsabilidade do fiador até a efetiva entrega das chaves, sua obrigação vai até o trânsito em julgado da sentença que decretar o despejo (RT, 561: 164). Será preciso lembrar que a superveniente alteração do contrato de locação estabelecendo preço superior para o arrendamento e diversa forma de atualização do aluguel, à revelia dos fiadores, lidera estes da garantia prestada anteriormente (RT, 577: 184).

A fiança será, sem dúvida, bem menos segura de que a caução real, visto que dependerá da idoneidade moral e econômico-financeira do fiador.

2.3 Do seguro de fiança locatícia

O seguro de fiança locatícia (modalidade de seguro de credito) é o pagamento de uma taxa, correspondente a um prêmio mensal ou anual que se ajustar, tendo por fim garantir o pagamento de cerca soma ao locador. Garante-se, mediante o prêmio, o pagamento de riscos pelo não pagamento do aluguel. Pelo seguro de fiança locatícia o inquilino (garantido) pagará mensalmente uma quantia à Companhia e Seguradora, para que ela pague indenização, cobrindo possíveis e eventuais prejuízos do locador (segurado).

Seguro de fiança locatícia é aquele que garante o pagamento de indenização, ao segurado, dos prejuízos que venha a sofrer em decorrência do inadimplemento do locatário em relação à locação de imóvel (Res. N. 202/2008 da SUSEP). Pela Circular n. 347/2007 da SUSEP. As condições contratuais do plano padronizado para o seguro de fiança locatícia de imóveis urbanos estão disponibilizadas no sítio da SUSEP e as sociedades seguradoras deverão apresentar à SUSEP, previamente, o seu critério tarifário, por meio de nota técnica atuarial (art. 2°). Com o seguro de fiança locatícia haverá despersonificação da garantia; a entidade seguradora, a quem o Poder Público conceder a exploração dessa atividade, terá o dever de indenizar o locador pelos aluguéis não pagos pelo inquilino segurado (SANTOS, 2010, p.76)

De grande valor será essa garantia para o inquilino, que não possui patrimônio, nem tem amizades com pessoas de idoneidade econômico-financeira que permita o recurso à fiança. A Companhia Seguradora incumbida pelo Poder Público para processar esse seguro deverá permitir fácil acesso aos locatários, por exigir prêmio de custo reduzido. O inquilino passará a ter, se optar por essa garantia, o ônus de pagar um prêmio de uma apólice de seguro, o de fiança locatícia.

A seguradora terá o direito de exigir do segurado e do garantido toda a documentação que for necessária para comprovar o sinistro e possibilitar a fixação do montante dos prejuízos, e de examiná-la a seu critério. O segurado, por sua vez, terá o dever de evitar ou minorar os prejuízos a serem indenizados pelo seguro. Se o segurado não avisar a seguradora do inadimplemento do inquilino, e provado o agravamento do risco oriundo dessa omissão, ter-se-á perda automática do seguro. Comprovando o sinistro, a seguradora deverá pagar a indenização dentro do prazo legal.

Luís Camargo Pinto de Carvalho (2005, p.76) enumera as vantagens do seguro de fiança locatícia, apesar de ser pouco utilizado pelos contratantes: liberação de inquilino do constrangimento para obter fiador; desnecessidade de aguardar a decretação de despejo para que o locador possa receber os aluguéis não pagos; segurança ao locador e á administradora de imóveis. A caução, real ou pessoal, ou o seguro de fiança locatícia será exigida pelo locador como medida acauteladora, efetivada preventivamente.

2.4 Cessão fiduciária de cotas

A cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento é uma modalidade de garantia locatícia (Lei n. 8.245/91, art. 37, IV, acrescentada pela Lei n. 11.196/2005) em que o devedor cede, até que se dê a liquidação total da divida ex locato, aos credores seus direitos creditórios, representados em títulos de investimento emitidas por entidade financeira, originarias de operações nos seguimentos financeiro, comercial, industrial, de arrendamento mercantil, prestação de serviços e sistema de distribuição de valores mobiliários destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários, objeto do fundo, que não poderá ser explorado comercialmente pelo mesmo, salvo através de locação ou arrendamento, ou em carteira diversificada de títulos e valores mobiliários. (VENOSA, 2010, p. 45)

Tal cessão fiduciária é admitida pela Lei n. 4.728/65, art. 66-B,§§ 3.° a .° (com redação da Lei n.10.931/2004) e, salvo disposição em contrario, a posse direta e indireta dos quotas é atribuída ao credor (locador) que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação locatícia garantida, poderá vender a terceiro o bem objeto da propriedade fiduciária, independentemente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao locatário o saldo, se houver, acompanhando do demonstrativo da operação realizada. (DINIZ, 2011, p. 54)

A instrução n. 432/2006 da Convenção de Valores Mobiliários (CVM) dispõe sobre fundos de investimentos constituídos com fidelidade de permitir a cessão fiduciária de cotas em garantia de locação imobiliária, na forma do art.88 da Lei n. 11.196. de 21 de novembro de 2005, e sobre a cessão fiduciária, em garantia de locação imobiliária, de cotas de emissão de outros fundos de investimento.

A constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento à garantia de locação imobiliária regem-se pelo disposto na Instrução CVM n. 409, de 18 de agosto de 2004, ressalvadas as disposições da Instrução CVM n.432/2006.

Os fundos de investimentos destinados a garantia de locação imobiliária serão constituídos como fundo de investimentos ou fundos de investimento em cotas de fundo de investimento, sob a forma de condomínio aberto, sendo vedado o resgate da cotas objeto de cessão fiduciária; além da expressão “fundo de investimento” e da referência à classe de fundo.

Conforme classificação constante do art.92 da Instrução CVM n. 409, de 2004, deverão apresentar em sua denominação a expressão “Garantia de Locação Imobiliária”. Nos fundos destinados à garantia de locação imobiliária, o regulamento, o prospecto e o material de divulgação utilizado pelo administrador ou pela instituição responsável pela distribuição de cotas do fundo devem conter advertência de que o fundo se destina a permitir a cessão fiduciária de cotas de que trata o art.88 da Lei n. 11.196, de 2005.

A cessão fiduciária de cotas em garantia de locação imobiliária será realizada mediante requerimento por escrito do cotista-cedente, acompanhado do termo de cessão fiduciária e de uma via do contrato de locação, observando o disposto nos §§ 1.°,2.° e 4.° do art. 88 da Lei n. 11.196, de 2005; e averbada pelo administrador do fundo no registro de cotista a que se refere o art. 65, I, a, da Instrução CVM n. 409, de 2004. Tal averbação constitui a propriedade resolúvel das cotas em favor do credor fiduciário, e as torna indispensáveis, inalienáveis e impenhoráveis, na forma do § 3.° do art. 88 da Lei n. 11.196, de 2005. (LOURENÇO, 2002, p.67)

O termo de cessão fiduciária deverá indicar o número de cotas a serem cedidas, cujo valor será apurado na forma do § 3.° do art. 10 da Instrução CVM n. 409, de 2004. No regulamento, no prospecto e em qualquer material de divulgação do fundo, deverá constar advertência de que o valor das cotas do fundo estará sujeito à oscilação decorrente da variação do valor de mercado dos ativos que compõem o patrimônio do fundo.

 O regulamento do fundo deverá dispor sobre o procedimento de execução extrajudicial das cotas cedidas, em conformidade com o disposto nos §§ 6.° e 7.° do art. 88 da Lei n.11.196, de 2005. A incorporação e a fusão de fundo de investimento destinado à garantia imobiliária e a cisão de parcela do patrimônio de fundo com essa finalidade só não serão permitidas se o fundo incorporador ou resultante da operação também for um fundo de investimento destinado à garantia de locação imobiliária. São permitidas a incorporação, a cisão ou a fusão de fundo de investimento destinado à garantia imobiliária em que o fundo incorporador ou resultante da operação não seja um fundo de investimento destinado à garantia de locação imobiliária, somente se as cotas do fundo incorporado, cindido ou objeto da fusão não estiverem cedidos fiduciariamente.

Também será permitida a cisão de parcela do patrimônio de um fundo de investimento destinado à garantia de locação imobiliária na hipótese de que trata o inciso IV do art. 16 da Instrução CVM n. 409, de 2004. A incorporação, fusão ou cisão de um fundo de investimento destinado à garantia de locação imobiliária também deverá observar o disposto no art. 92 da Instrução CVM n. 409, de 2004.

A enumeração da lei inquilinária e taxativa; o locador, portanto, não poderá exigir outra além das arroladas. Se estipular no contrato locativo alguma caução mais vantajosa ou onerosa, esta clausula não será validade, por contrariar comando de ordem pública.

Só será permitida uma garantia em cada avença locatícia; logo, não poderá haver clausula que ofereça ao locador mais de uma garantia. A lei proíbe a cumulação de mais de uma garantia num mesmo contrato de locação, sob pena de nulidade (RT, 601:161, 657:135). E, além disso, constituirá contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do ultimo aluguel atualizando, revertida em favor do inquilino, a exigência de mais de uma modalidade de garantia locatícia num mesmo contrato de locação (Lei n. 8.245/91, art. 43, II).

Além dessas garantias convencionais podemos acrescentar o penhor legal do Código Civil (art. 1.467, II), que confere ao dono do prédio rústico ou urbano, independente de convenção, direito sobre os bens moveis que o inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelo aluguel (TJSP, em. n. 14). O locador tem, ainda, pelo art. 964, VI, do Código Civil, privilégio especial sobre as alfaias e utensílios de uso domestico, nos prédios rústicos e urbanos, quanto às prestações do ano corrente e do anterior. Ele poderá, se não receber os alugueis, reter os bens moveis existentes no interior do prédio locado, para garantir o seu pagamento. Se tratar de prédio urbano, o penhor legal abrangerá não só a mobília do locatário, mas também qualquer coisa móvel que se encontrar no prédio.

Por exemplo, jóias, livros, animais domésticos, roupas, quadros, alimentos etc. se o prédio for rústico, o penhor recairá, além de na mobília, nos animais, frutas colhidas, plantas em vaso, madeiras cortadas, sementes, instrumentos agrícolas etc. Enfim, poderá apreender todos os bens moveis que estiveram no prédio locado, desde que não sejam impenhoráveis ou pertencentes a outrem; só poderá reter objetos que, realmente, pertençam ao devedor. Depois que houver retido os móveis suficientes para cobrir o debito (CC, art. 1.469), terá que requerer ao magistrado a homologação do penhor, juntando à petição o contrato de locação e a prova de que os aluguéis não foram pagos.

 Será mister lembrar, ainda que o Decreto-Lei n. 4.191/42, estabeleceu que o penhor industrial não tinha preferência sobre o penhor legal do locador do imóvel, reconheceu competir a essa tal garantia sobre maquinas e aparelhos utilizados na indústria e que se encontrem instalados no prédio alugado. Sobre o registro do penhor de maquinas e aparelhos empregados na indústria, instalados e em funcionamento, com os respectivos pertences ou sem eles, ver o disposto no art. 167, I, 4, da Lei n. 6.015/73.

Havendo “penhor de maquinas e aparelhos utilizados na indústria, quando instalados em imóvel alugado a terceiro, pode surgir dualidade de direitos reais de garantia sobre os mesmos objetos, decorrentes do penhor legal do senhorio e do penhor industrial, nascido da convenção. Neste caso, o penhor cedular nas máquinas e aparelhos utilizados na indústria tem preferência sobre o penhor legal do locador do imóvel de sua situação” (Dec. Lei n. 413/69, art. 46).

No penhor legal haverá, portanto, em primeiro lugar, uma providencia de caráter privado, pois o locador tomara posse do objeto que se encontra em pode do locatário inadimplente, completando-se in iudicio, ou seja, pela intervenção do magistrado ao homologar o penhor. Se o credor deixar de requerer a referida homologação, nos termos da lei civil, cometerá esbulho, desde que não devolva o bem que apreendeu (RT, 366:455). A mera apreensão não traz consigo a constituição do penhor; este só se aperfeiçoará com a homologação judicial, que legaliza a detenção da coisa pelo credor, dando origem ao direito real de garantia.

O locador é credor pignoratício, em razão de imposição legal, independente de convenção, se preencher as condições e formalidades legais, podendo, então, apossar-se dos bens do locatário, retirando-os de sua posse, para, sobre eles, estabelecer o seu direito real, revestido de sequela, preferência e ação real exercitável erga omnes. (DINIZ, 2011, p.78)

O artigo sub examine cuida da caução real como garantia da locação. A ideia de caução real liga-se ao patrimônio ao aos bens do próprio devedor, ou alguém por ele, destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. Se incidir sobre bem móvel do locatário, ter-se-á penhor, se recair sobre imóvel seu, configurar-se hipoteca, e se disse respeito ao usufruto desse imóvel, seu, configurar-se-á hipoteca, e se disser respeito ao usufruto desse imóvel, constituir-se-á anticrese.

A anticrese, por ser uma convenção mediante a qual o credor, retendo um imóvel do devedor, percebe os seus frutos para conseguir a soma de dinheiro que lhe é devida, imputando na divida e ate o seu resgate às importâncias que for recebendo (CC, arts. 1.506 a 1.510), parece-nos não ser muito apropriada para o pagamento de débito locativo, por ser direito do credor não ao imóvel, mas ao uso dos frutos e rendimentos em desconto de divida, segundo as normas da imputação em pagamento, sem haver, portanto, a possibilidade da excussão do imóvel gravado.

Sem embargo desta nossa opinião, ante a generalidade do artigo ora comentado, nada obsta que se opte por um desses direitos reais de garantia sobre coisa alheia: penhor hipoteca e anticrese. Aplicar-se-ão à caução real, subsidiariamente, as normas do Código Civil relativas a esses direitos reais.

2.5 Inovações na Lei do Inquilinato pela Lei 12.112/09

As hipóteses de despejo liminar foram aumentadas: o locador agora pode obter antecipação da tutela, para despejo imediato do inquilino, nos casos de, por exemplo, o locatário não ter substituído o fiador no prazo da locação feita por escrito, e também não houver estipulado no contrato as garantias legais.

O direito de purgar foi limitado agora o inquilino pode pedir a purgação na mora apenas uma vez a cada dois anos, o prazo para a purgação da mora também foi alterado e não há mais necessidade de o inquilino pedir ao juiz a purgação da mora, para cumprimento do mandado o prazo foi diminuído. 

Os artigos que versavam sobre a multa compensatória, a obrigatoriedade de comunicar a sub-rogação da locação, que dispunham sobre os fiadores eventuais e sobre a extensão da responsabilidade a estes, foram modificados pela Lei nº 12.112/09 conforme preleciona Araujo Junior.

Aproveitou, ademais, o legislador, para atualizar alguns artigos, como, por exemplo: o art. 4º, quando à proporcionalidade da multa compensatória; o art. 12, quando à obrigatoriedade de se comunicar a sub- rogação da locação não só ao locador, mas também para eventuais fiadores, que desta ciência poderão pedir exoneração de suas obrigações; o art. 39, quando à extensão temporal da responsabilidade contratual dos fiadores; o art. 40, regulamentado o direito do fiador de exonerar-se da fiança nos contratos que estejam valendo por prazo indeterminado, fato que já vinha sendo deferido pela jurisprudência. (ARAUJO JÚNIOR, 2010 p. 62)

Outras modificações foram feitas, antes o locador tinha que aguardar o transito em julgado da sentença que decretava o despejo para, só então, pedir a notificação do inquilino para desocupação voluntaria; agora, o juiz deve determinar a expedição do mandado de despejo na própria sentença que rescinde o contrato e decreta o despejo; o valor da caução deve ser menor a fim de facilitar o despejo (art. 64).

3. CONCLUSÃO

O surgimento do contrato é incerto, a doutrina ensina que nasce junto com a sociedade. As negociações inicialmente possuíam um caráter divino, o descumprimento do contrato era tido como desonra aos deuses. Posteriormente, com as influências jusnaturalistas o contrato passou a ser entendido como fruto da razão, fortalecendo o princípio da obrigatoriedade.

Os ideais franceses preceituados após a revolução fez com que o contrato sofresse forte influência do liberalismo individualista, iniciando assim, uso deliberado da autonomia da vontade e da autonomia privada. Estes preceitos apregoados vez que a sociedade percebesse que eram ineficientes para a proteção do indivíduo, surgindo, as movimentações sociais.

Em resposta, portanto, aos abusos do liberalismo, inicia-se o processo de socialização do direito, cominado pelo Dirigismo Contratual, que buscava limitar a autonomia privada. O Estado neste momento passa a intervir na ordem econômica, procurando estabelecer o equilíbrio das relações contratuais.

Com o crescimento da população e com a evolução da tecnologia e a necessidade de estabelecer contratos de forma mais rápida e prática, surge na seara contratual, novos tipos de contratos, tais como: o contrato por adesão, contratos eletrônicos, contratos coletivos ou normativos, contrato-tipo ou de massa ou formulário e contratos necessários ou coativos.

O contrato de adesão as cláusulas vêm preestabelecidas, onde a parte só poderá escolher em aderir ou não ao contrato. Os contratos eletrônicos são aqueles contratos se desenvolve através da internet, de email, da TV, do telemarketing e outros, e geralmente os termos do contrato já são preestabelecidos.

O contrato coletivo em regra é utilizado pelo direito do trabalho na qual regulamenta a relação entre empregador e empregado dentro de um setor específico do mercado.

Contrato-tipo ou formulário ou de massa as cláusulas vêm predispostas decorrente da vontade paritária de ambas as partes, que neste tipo de contrato estão em igualdade de condições na realização do negócio. Contrato necessário ou coativo é aquele em que as partes não podem negar-se a contratar, como nas relações que envolvem concessionários de serviço público de fornecimento de água, energia, esgoto, por exemplo, e o usuário.

Em relação ao direito contratual brasileiro, como a exemplo da evolução contratual no mundo, passou por diversas modificações desde código civil de 1916 ao código de 2002.essas modificações também foram sentidas no contrato de locação, além do disposto nos códigos, as leis que dispunham sobre essa matéria também sofreram alterações.

As modalidades de garantias foram aumentadas conforme as necessidades sociais, o instituto da locação encontra-se pautado na formação de direitos e deveres que envolvem tanto o locatário quanto o locador, entre as obrigações do locatário coexiste a de dar garantias para que a obrigação seja adimplida pelo garantidor (bem ou pessoa), caso por algum motivo não consiga cumprir com a obrigação.

Dentre as modalidades de garantias elencadas no Código Civil, a fiança, a caução e o seguro fiança, também foram expressos na legislação referente à locação acrescentando-se a estas a modalidade de cessão fiduciária de cotas, a Lei 12.112/09 também trouxe importantes alterações na Lei do inquilinato.

Enfim, conclui-se, hoje, que as garantias no contrato de locação constituem instrumento jurídico fundamental para manter o equilíbrio social e a manutenção da paz entre os acordantes, essa matéria esta consagrada expressamente no ordenamento jurídico e influi diretamente na forma que o contrato é estabelecido, trazendo direitos e deveres as partes, com o objetivo de evitar que aconteçam prejuízos aos que de boa-fé pactuam.

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