Introdução

Como é cediço, até a publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, era possível o enquadramento da atividade como especial com base na categoria profissional a qual pertencia o segurado.

Tal previsão legislativa decorria da presunção que o exercício de determinadas atividades profissionais expunha o segurado a situações de insalubridade, penosidade ou periculosidade que possibilitava o enquadramento da atividade como especial, porém, consoante restará a seguir demonstrado, a presunção em questão deve ser relativa, ou seja, deve o segurado fazer prova da exposição a agente agressivo ou a condição de trabalho penosa ou periculosa para, conjuntamente com a categoria profissional ao qual pertence, possibilitar o enquadramento da atividade como especial.

Desenvolvimento

O artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960[1], foi a primeiro dispositivo legal a disciplinar a aposentadoria especial, prevendo o enquadramento da atividade como especial por categoria profissional em razão da presunção de insalubridade, periculosidade ou característica penosa da atividade.

O artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, foi regulamentado pelo Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, o qual, além de apresentar o rol de atividade que possibilitavam o enquadramento como atividade especial, trouxe a baila a possibilidade de enquadramento da atividade como especial em razão da exposição a agentes agressivos, exigindo, em ambos as hipóteses, o tempo de trabalho habitual e permanente prestado no serviço considerado insalubre, perigoso ou penoso.

Nesse ponto, importante observar que o artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, apenas dispôs genericamente sobre a concessão de aposentadoria especial exercesse atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos por Decreto do Poder Executivo, sendo que o Decreto nº 53.831/64 exigiu a habitualidade e permanência do exercício da atividade e apresentou o rol de profissões e agentes agressivos que possibilitavam o enquadramento da atividade como especial.

O artigo 60 do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, nos mesmos termos dos dispositivos acima estudados, possibilitou o enquadramento da atividade especial em razão do exercício de atividade profissional específica ou exposição a agentes agressivos de forma habitual e permanente durante o exercício da atividade, apresentando o rol de profissões e agentes agressivos que possibilitavam o enquadramento da atividade como especial:

Art. 60. A aposentadoria especial é devida ao segurado que, contando no mínimo 60 (sessenta) contribuições mensais, tenha trabalhado em atividade profissionais perigosas, insalubres ou penosas, desde que:

I - a atividade conste dos quadros que acompanham este Regulamento, como Anexos I e II;

II - o tempo de trabalho, conforme os mencionados quadros, seja no mínimo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos.

§ 1º Considera-se tempo de trabalho, para os efeitos deste artigo: (Alterado pelo Decreto nº 87.374 - DE   8 DE JULHO DE 1982 - DOU DE  9/07/82 - Republicação)

a) o período ou períodos correspondentes a trabalho permanente e habitualmente prestado em atividades constantes dos Quadros a que se refere este artigo, contados também os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de benefício por incapacidade decorrente do exercício atividades; (Alterado pelo Decreto nº 87.374 - DE   8 DE JULHO DE 1982 - DOU DE  9/07/82 - Republicação)

b) o período ou períodos em que o trabalhador integrante de categoria profissional incluída nos Quadros a que se refere este artigo se licenciar do emprego ou atividade, para exercer  cargos de administração ou representação sindical. (Alterado pelo Decreto nº 87.374 - DE   8 DE JULHO DE 1982 - DOU DE  9/07/82 - Republicação)

§ 2º Quando o segurado tiver trabalhado em duas ou mais atividades penosas, insalubres ou perigosas, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo que lhe corresponda para fazer jus à aposentadoria especial, ou quando tiver exercido alternadamente essas atividades e atividades comuns, os respectivos períodos serão somados, aplicada a Tabela de Conversão seguinte : 

A nova redação dada ao artigo 57 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95 passou a exigir a efetiva comprovação da exposição ao agente agressivo, afastando, assim, o enquadramento da atividade especial por categoria profissional anteriormente vigente:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

........................................................................

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º É vedado ao segurado aposentado, nos termos deste artigo, continuar no exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta lei.

A remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentindo do direito adquirido dos segurados terem o enquadramento da atividade como especial nos termos da legislação vigente à época do exercício da atividade, bem como no sentido de que o enquadramento da atividade como especial por categoria profissional perdurou até a publicação da Lei nº 9.032/95, fato que ocorria com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, as ementas de Acórdão abaixo transcritas:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO DECLARADA PELO STF NA ADI 4.357/DF E ADI 4.425/DF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.310.034/PR, fixou a tese de que a configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço.

2. Somente com a edição da Lei 9.032/1995, extinguiu-se a possibilidade de conversão do tempo comum em especial pelo mero enquadramento profissional.

3. Deve ser aplicada a lei vigente à época em que a atividade foi exercida em observância ao princípio do tempus regit actum.

4. Os juros de mora corresponderão aos juros dos depósitos em caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009. Solução que resulta da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei 11.960/2009, proferida na ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF.

5. A pendência de julgamento de ação em que se discute a constitucionalidade de lei não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ, salvo determinação expressa do STF.

6. No que se refere à correção monetária, impõe-se o afastamento do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em razão da declaração de inconstitucionalidade quanto ao ponto, no julgamento da ADI 4.357.

7. Tratando-se de benefício previdenciário, havendo lei específica, impõe-se a observância do artigo 41-A da Lei 8.213/1991, que  determina a aplicação do INPC.

8. Agravo regimental não provido.

AgRg no REsp 1430676 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL) 

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. MÉDICO. VÍNCULO DE EMPREGO E AUTÔNOMO. COMPROVAÇÃO NA FORMA DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ENQUADRAMENTO DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS. PRESUNÇÃO LEGAL DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE ATÉ O ADVENTO DA LEI 9.032/95. INCIDENTE PROVIDO EM PARTE.

1. Ação previdenciária na qual o requerente postula o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas na função de médico (empregado e autônomo), com a consequente conversão do tempo de serviço especial em comum a fim de obter Certidão de Tempo de Contribuição para averbar no órgão público a que está atualmente vinculado.

2. A controvérsia cinge-se à exigência, ou não, de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos pelo médico autônomo enquadrado no item 2.1.3 dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, no período de 1º/3/73 a 30/11/97.

3. Em observância ao princípio tempus regit actum, se o trabalhador laborou em condições especiais quando a lei em vigor o permitia, faz jus ao cômputo do tempo de serviço de forma mais vantajosa.

4. O acórdão da TNU está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhece o direito ao cômputo do tempo de serviço especial exercido antes da Lei 9.032/95, com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, como no caso do médico.

5. A partir da Lei 9.032/95, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição aos agentes prejudiciais à saúde por meio de formulários estabelecidos pela autarquia até o advento do Decreto 2.172/97, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho.

6. Incidente de uniformização provido em parte.

(Pet 9194 / PR PETIÇÃO 2012/0096972-7) 

Em que pese o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, creio que uma análise atenta da legislação previdenciária leva a conclusão diversa ao entendimento jurisprudencial.

O artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, primeiro diploma legal que regulamentou a aposentadoria especial, dispôs que a concessão de aposentadoria especial seria concedida ao segurado que exercesse atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos por Decreto do Poder Executivo.

Em momento algum a legislação dispôs que o enquadramento se daria simplesmente com base na categoria profissional, sem qualquer análise da atividade efetivamente exercida pelo segurado.

O Decreto nº 53.831/64 apresenta rol de atividades profissionais e agentes físicos que possibilitam o enquadramento da atividade como especial, dispondo em seu artigo 3º, abaixo transcrito, que a comprovação pelo segurado para fins de concessão de aposentadoria especial ocorrerá nos termos do artigo 60 do Regulamento Geral da Previdência Social:

Art. 3º A concessão do benefício de que trata êste decreto, dependerá de comprovação pelo segurado, efetuado na forma prescrita pelo art. 60, do Regulamento Geral da Previdência Social, perante o Instituto de Aposentadoria e Pensões a que Estiver filiado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado. 

O Decreto nº 48.959-A, de 19 de setembro de 1960, era o Regulamento Geral de Previdência Social à época do Decreto 53.831/64 e dispunha em seus artigos 60 e 65 o quanto segue:

Art. 60. A prova do tempo de serviço será feita.

I - para o segurado empregado - por uma ou mais das seguintes formas, conforme seja necessário para compreender e demonstrar, de modo inequívoco, o período em comprovação;

a) declarações de admissão e de saída, quando fôr o caso, constantes da Carteira Profissional;

b) declarações contidas nas antigas Carteiras de Férias ou Carteiras Sanitárias;

c) anotações constantes das Cadernetas de Previdência, de Contribuição ou outras, em uso nas instituições de previdência social;

d) certidões de contribuições passadas pelos Institutos;

e) qualquer documento da época a que se referir o tempo de serviço, ou indubitàvelmente anterior à Lei número 3.322, de 26 de novembro de 1957, que mencione período de trabalho do interessado em atividade ora vinculada à previdência social;

f) no caso de emprêsa ainda existente, certidão ou declaração firmada por representante legal da mesma da qual constem, necessàriamente: o período ou períodos de trabalho, as suspensões do contrato de trabalho ou as interrupções do exercício, quando fôr o caso, a função exercida pelo interessado, assim como a expressa afirmação de que tais elementos foram extraídos de registros existentes nos arquivos da emprêsa, à disposição do Instituto;

g) na impossibilidade da apresentação de qualquer um dêsses documentos, ou na insuficiência dos mesmos, justificação administrativa, na forma do Título IX, condicionada sempre, contudo, a um razoável comêço de prova por escrito, constituída seja pelos documentos insuficientes, seja por outros elementos parciais, desde que anteriores à Lei nº 3.322, de 26 de novembro de 1957, tais como contra-recibos, envelopes de pagamentos de salário, cartas-contrato, cartões de identificação de emprêsa, etc., vedada a prova ùnicamente testemunhal;

II - para o segurado de que trata o item III do art. 6º;

a) certidão de contrato ou contratos sociais, comprovantes de sua condição na emprêsa;

b) na falta comprovada ou insuficiência dos docu7mentos referidos na letra a, por alguma ou algumas das formas indicadas no item I e no item III, letra a;

III - para o trabalhador autônomo;

a) documentos comprobatórios de sua atividade profissional, tais como: inscrição ou matrícula nos órgãos de fiscalização profissional, acompanhados de certidões, declarações idôneas, talões de impostos, trabalhos realizados, etc., que possam demonstrar razoàvelmente a continuidade do tempo de serviço;

b) na falta comprovada ou insuficiência dos documentos referidos na letra a por alguma ou algumas das formas indicadas no item I.

§ 1º Ocorrendo dúvida fundada sôbre a veracidade de dados constantes da Carteira Profissional ou de outros documentos apresentados ou, outrossim quando fôr indispensável para completar quaisquer dados, poderão os Institutos requisitar os necessários esclarecimentos aos serviços de Identificação Profissional e outros do Ministério do Trabalho, Juntas Comerciais, repartições fiscais, órgãos de fiscalização profissional, entidades sindicais e ainda, realizar diligências junto às emprêsas por intermédio de sua fiscalização.

Art. 65. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços penosos, insalubres ou perigosos, assim considerados os constantes do Quadro que acompanha êste Regulamento (Quadro nº II).

§ 1º Considera-se "tempo de trabalho", para os efeitos do artigo, o período ou períodos correspondentes a serviços efetivamente prestado nas atividades ali mencionadas, computados, contudo, os em que o segurado tenha estado em gôzo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde que concedidos êsses benefícios como conseqüência do exercício daquelas atividades.

§ 2º No Quadro a que se refere o artigo, serão indicadas as atividades a que corresponda o tempo de trabalho mínimo para a concessão do benefício.

Como se pode observar, o artigo 60 apresenta um critério formal de demonstração da atividade desempenhada, ou seja, comprova-se a atividade com o documento de registro do trabalhador. Porém, o artigo 65, o qual trata especificamente de aposentadoria especial, exige que para fins de enquadramento da atividade como especial que a atividade seja penosa, insalubre ou perigosa, assim considerados os constantes do Quadro que acompanha êste Regulamento (Quadro nº II).

Por seu turno, o Quadro nº II do Regulamento descreve o exercício da atividade e o motivo para o enquadramento da atividade como especial, por exemplo, no caso do itens 3 e 4 que dispõem sobre Serviços realizados em condições excepcionais relativamente ao local do trabalho, horário e exposição às intempéries e Serviços realizados em contato com substâncias alergizantes ou incômodas (pruriginosas ou nauseantes):

QUADRO II

(art. 65)

Relação de serviços desde logo considerados penosos, insalubres ou perigosos, nos têrmos do art. 65 do regulamento:

1 - Serviços de mineração em subsolo.

2 - Serviços que demandam excessivo esfôrço físico em relação a condições normais de trabalho ou que exigem posição viciosa do organismo.

3 - Serviços realizados em condições excepcionais relativamente ao local do trabalho, horário e exposição às intempéries.

4 - Serviços realizados em contato com substâncias alergizantes ou incômodas (pruriginosas ou nauseantes).

5 - Serviços realizado em ambientes desconfortáveis pela existência anormal de condições de luz, temperatura, umidade, ruído, vibração mecânica ou radiação ionisante.

6 - Serviços considerados em grau de insalubridade máxima pela Portaria Ministerial SCM-51, de 13 de abril de 1939:

Fundição e laminação de chumbo.

Fundição de zinco velho, cobre e latão.

Soldagem e dessoldagem com chumbo.

Fabricação de sais de chumbo, carbonato, arseniato, minto, litargírio, cromato e análogos.

Fabricação de objetos e artefatos de chumbo.

Fabricação e reparação de acumuladores, pilhas e baterias elétricas.

Metalurgia e refinação de chumbo.

Pintura e decoração com côres a base de chumbo (pistola).

Fabricação de côres a base de chumbo.

Preparação de tintas que contenham pigmentos de chumbo.

Fabricação de esmalte e base de chumbo.

Fabricação de unguentos, óleos, pastas, vernizes, líquidos, pós a base de chumbo.

Vulcanização de borracha pelo litargirio ou outros pigmentos de chumbo.

Construção e demolição de navios e queima de pinturas.

Pulverização de metais a pistola com chumbo.

Polimento e acabamento de metais contendo chumbo e as demais indústrias que empreguem chumbo e seus sais.

7 - Serviços perigosos, considerados como tais todos os que realizados em atividades sujeitas a taxas de risco de acidente do trabalho superiores a 12% de acôrdo com a Tarifa Oficial de Seguros de Acidentes do Trabalho.

Observações:

1 - Êste Quadro será revisto de 2 (dois) em 2 (dois) anos e adaptado às condições regionais, por uma Comissão de um Representante do D. N.P.S., um Atuário do Serviço Atuarial e um Médico da Divisão de Higiene e Segurança do Trabalho do Departamento Nacional do Trabalho.

2 - A Comissão deverá, no prazo de 60 (sessenta) dias, apresentar a primeira relação nominal dos serviços penosos e indicar a correspondência dos serviços penosos, insalubres e perigosos com os prazos de 15 (quinze), 20 (vinte) e 25 (vinte e cinco) anos a que se refere o art. 65.

3 - A Comissão discriminará especificamente quais as atividades profissionais consideradas penosas, perigosas e Insalubres em cada serviço das enumerados no Quadro.

Assim, há sempre a associação da atividade ao grau de risco, exceto nas atividade de notória periculosidade ou penosidade qualificadas em Portaria do Ministério do Trabalho ou pautada em taxa de acidentes do trabalho. Posteriormente, o Decreto 53.831/64 ampliou a relação de agentes agressivos e atividades profissionais constantes do Quadro II acima transcrito, bem como enquadrou algumas categorias profissionais.

Com o enquadramento por categorias profissionais, o Decreto 53.831/64 ampliou consideravelmente o rol de atividades sujeitas ao enquadramento da atividade como especial, porém, no nosso entender, em momento algum desatrelou o exercício dessas atividades a exposição a agentes agressivos ou a características de penosidade e periculosidade do exercício da atividade.

Dessa forma, existe em razão do exercício de determinada atividade a presunção que a mesma expõe o segurado a condições insalubre, penosa ou periculosa, todavia, não se tratava de presunção absoluta, pois nem todo profissional pertencente a determinada categoria profissional que possibilitava o enquadramento da atividade como especial exercia atividades que o submetiam a condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade, posto que laboravam em ambientes de trabalho que não o expunha a qualquer fator de risco.

Diante desse fato a exigência de formulários específicos com a descrição da atividade do segurado (SB 40; DSS 8030; e atualmente o Perfil Profissiográfico Previdenciário) para que mediante a análise conjunta da categoria profissional com a atividade efetivamente desenvolvida fosse possível aferir a efetiva exposição a condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.

Pode-se exemplificar a argumentação exposto com o seguinte caso empírico. Imagina-se dois engenheiros de construção civil, os quais, nos termos do item 2.1.1 do Decreto 53.831/64 possuem direito ao enquadramento da atividade especial, sendo que um trabalha unicamente no escritório elaborando as plantas das obras e o outro efetivamente acompanhando a construção, ou seja, adentrando as estruturas de edifícios, enfim, expondo-se, de alguma forma, aos riscos de acidentes inerentes a construção civil de forma habitual e permanente.

Questiona-se, ambos terão direito à aposentadoria especial? Cremos que não, posto que para fins de concessão de aposentadoria especial não basta o enquadramento na categoria profissional de engenheiro civil, mas também a comprovação da periculosidade da atividade. Em decorrência, apenas o engenheiro civil que acompanha efetivamente as obras possuiria direito à aposentadoria especial, sendo que o engenheiro civil que elaborava plantas de obras no escritório se sujeitaria as regras atinentes a aposentadoria por tempo de contribuição.

É de se ressaltar que a contagem de tempo privilegiada que decorre do exercício da atividade especial não é um prêmio conferido aos segurados pertencentes a determinadas categorias profissionais, mas sim uma presunção que o exercício daquela atividade acarretaria uma aposentação por invalidez presumida, posto que presume a lei que após 15, 20 ou 25 anos do exercício de atividades especiais o segurado estaria impossibilitado de continuar exercer qualquer espécie de atividade para o seu sustento em razão do desgaste do trabalho.

Conclusão

Diante do exposto, apenas a conjugação dos fatores categoria profissional e exposição a agentes agressivos decorrentes do exercício das atividades inerentes a esta categoria possibilitam o enquadramento da atividade como especial anteriormente à publicação da Lei nº 9.032/95.