Contextualização histórica e cultural da obra e autor

A obra “Como se faz um processo” foi escrita pelo jurista italiano Francesco Carnelutti. É considerada uma das principais obras jurídico-filosóficas de todos os tempos, englobando questões processuais, que foram abordadas de maneira simples, porém com conteúdo aprofundado, sendo apropriada tanto para leigos que procuram se aventurar nos caminhos do direito, como para operados de ciência jurídica, que visam agregar conhecimento sociológico, político e filosófico sobre o tema.

O autor Francesco Carnelutti nasceu em Udine, na Itália, no ano de 1879, falecendo em 1965. Iniciou seus estudos jurídicos na Universidade de Padova, local em que conseguiu seu doutorado no ano de 1900. Assumiu a cadeira de direito processual civil nessa instituição de ensino legal do ano 1919 a 1925, quando começou a lecionar a referida matéria na Universidade de Milão.

O jurista italiano exerceu a advocacia e deixou marcado seu estilo impar de advogar, atraindo o interesse popular para os casos nos quais atuava. Em 1903 iniciou o cultivo teórico do direito, iniciando pelo Direito Industrial (referente ao direito trabalhista) e publicando sua primeira obra em 1914, intitulada “Infortuni sul Lavoro”.

Em 1923 fundou, juntamente com Chiovenda a famosa “Revista de Diritto Processuale Civile”, até hoje considerada o órgão máximo sobre processo no mundo, gozando de prestígio internacional na cultura jurídica. No ano de 1926 elaborou um projeto de revisão do Código de Procedimento Civil italiano, sem, contudo, obter aprovação. Mais tarde, participou com Calamandrei Redenti da redação do Código de Procedimento Civil da Itália, em 1940.

I – “O VENCER E O PERDER, QUE CONTINUAM SIGNIFICANDO AS SORTES DO PROCESSO EXPRESSAM SEU CONTEÚDO BÉLICO: SE POR SUA ESTRUTURA O PROCESSO SE ASSEMELHA AO JOGO, POR SUA FUNÇÃO FAZ ÀS VEZES DA GUERRA”

Francesco Carnelutti inicia sua obra perscrutando o porquê de tanto interesse, de tamanha curiosidade popular nas questões judiciais, sejam elas cíveis ou, sobretudo, penais. E não tarda em responder: é a avidez das pessoas por diversão. A mesma busca de diversão que as fazem ir ao teatro ou assistirem a um jogo desportivo.

O público é sequioso de drama, de uma contraposição de forças, de interesses, de sentimentos e de paixões na qual possa eleger seu herói e viver, ainda que momentaneamente, algo diferente de suas próprias vidas. Tal qual no teatro, no qual a platéia torce por esse ou por aquele desfecho, ou no jogo, em que se incentiva um dos lados, no processo as pessoas se vêem numa situação dramática. Eis a razão de sua popularidade.

O drama é, assim, a discórdia, pela qual os corações dos homens se separam.

Nesse contexto, o processo surge como substituto da beligerância, domesticando-a. O direito, portanto, nasce para que a guerra morra.

Dessa forma, para Carnelutti, o processo quanto ao funcionamento se assemelha ao jogo: possui regras próprias e, tanto quem dele participa, quanto quem a ele assiste deve conhecê-las. Quanto à função, porém, faz às vezes da guerra: recorre-se ao Estado-juiz para não ter que se recorrer às armas.

Com efeito, tem razão o mestre italiano. Ao se valer do processo, isto é, ao exercer a função jurisdicional, o Estado-juiz está realizando uma atividade que originalmente não lhe cabia, uma vez que a regra era a autotutela, com cada titular de interesse realizando as atividades necessárias à proteção do mesmo. O processo é, assim, substitutivo do combate físico entre as partes.

E é salutar que assim o seja. Explica-se. Na autotutela, em que cada um dos litigantes procurava seus meios de defesa de suas pretensões, não prevalecia a justiça. Ao contrário, predominava aquele que era mais forte, que possuía maior poderio econômico, ainda que evidente a injustiça. O vencedor não era a parte que tinha razão; a razão estava com a parte vencedora.

Em sua concepção moderna e os livros de teoria geral do processo confirmam, o conceito de processo é finalístico, ou seja, tem sempre por finalidade obter uma decisão que ponha termo ao litígio (leia-se drama), que resolva um conflito de interesse, pacificando a sociedade.

O processo, destarte, não é um fim em si mesmo, não é um mero instrumento da correta aplicação da lei. Se esta for injusta, injustos serão seus resultados e não se alcançará a concórdia entre os homens. O processo é, antes, um meio de harmonização disponibilizado à coletividade pelo Estado.

II – “A PARTIR DE AGORA DEVEIS COMPREENDER QUE A CHAMADA ABSOLVIÇÃO DO IMPUTADO É A QUEBRA DO PROCESSO FINAL” E “A CONDENAÇÃO EM SUMA SE ASSEMELHA A UM DIAGNÓSTICO MÉDICO”

No capitulo seguinte, Carnelutti parte para uma análise do processo penal sob o ponto de vista jurídico-filosófico.

Para o autor italiano, o processo penal sugere a idéia de pena que, por seu turno, aventa a idéia de delito (aqui englobados os crimes e as contravenções).

Fazendo o caminho inverso, em uma ordem cronológica direta, tem-se que o delito enseja a pena. Mas qual o motivo da equivalência delito/castigo?

Carnelutti esclarece: é porque o delito pertuba a ordem e a sociedade necessita de ordem. Dessa forma, a pena repreende o delinqüente, advertindo todos da nocividade da conduta praticada. A pena retribui e previne. Além disso, é (ou pelo menos deveria ser) ferramenta ressocializante, para que a pessoa que cometeu o delito possa recuperar a liberdade, que outra coisa não é senão o domínio de si mesmo e com ela a capacidade de reprimir as tentações.

O recurso usado pelo Estado para aplicar a pena àquele que cometeu um delito é o processo penal. E aqui se faz presente uma diferença fundamental na equivalência delito/castigo: enquanto a premeditação é uma característica acidental do delito, o qual geralmente é instantâneo, no castigo, ela é uma característica essencial, pois castigar quer dizer, antes de tudo, julgar. O crime é instantâneo, frequentemente é praticado sem juízo, sem tino (se o agente tivesse discernimento certamente não o cometeria). O castigo, contudo, é necessariamente lento haja vista ser um exercício de juízo. Quem matou determinada pessoa, é ou não culpado e se o é deve ou não ser punido?

O juízo é, desse modo, a maior dificuldade que o homem encontra em seu caminho. Para percorrer esse caminho com segurança existe o processo penal. Em arguta constatação afirma Carnelutti:

“... Infelizmente, a justiça, se for segura, não será rápida, e, se for rápida, não será segura. É preciso ter a coragem de dizer, pelo contrário, também do processo: quem vai devagar, vai bem e vai longe”.

Continuando o seu raciocínio o mestre udinense chega ao aparente final do processo penal: a condenação ou a absolvição. Aparente porquanto, tal como acontece no diagnóstico do médico, o ofício do juiz não termina na sentença absolutória ou condenatória. É necessário, além de prescrever a cura, acompanhar a convalescença. Fechada a porta do tribunal, abrem-se as celas das penitenciárias. E lá, será que o criminoso irá se recuperar? Será que vivendo anos em condições subhumanas, confinado, cultivando o ócio e partilhando das mais nefastas experiências, o condenado será reabilitado a viver em sociedade?

E diga-se (na mais esperançosa das hipóteses) que ele seja curado: as pessoas o aceitarão em seu mundo? A resposta, por negativista que pareça, é realista. Seus semelhantes ainda o consideram enfermo, temem o seu contágio e o repelem, o rejeitam. Todo o sonho de liberdade termina numa desilusão cruel. O processo penal, mesmo parecendo que cumpriu sua meta na condenação, fracassou em seu objetivo.

Se, ao revés, ao seu final for proferida uma sentença absolutória, o processo terá sido inútil. Em casos assim, a máquina judiciária trabalha com perda, pois, além do trabalho realizado, existe o sofrimento daquele a quem se colocou a culpa, cuja vida é arruinada. Por isso, para Carnelutti, a absolvição do acusado é a falência do processo penal.

Examinando esse segundo capítulo, principalmente a relação de equivalência entre delito e castigo à luz da legislação pátria vigente, percebe-se que Carnelutti foi um homem de vanguarda e sensibilidade. De fato, somente depois a Lei de Execução Penal, a qual adotou como princípios norteadores da pena (leia-se castigo) três aspecto apontados pelo mestre italiano: o repressivo, o preventivo e o ressocializante.

Ademais disso, é irrefutável a afirmação de que se a justiça for segura, não será rápida. Um processo penal que assegure ao acusado a observância de todas as garantias constitucionais, mormente do contraditório e da ampla defesa, não pode ter um procedimento amputado em homenagem à celeridade. Pelo contrário, deve tentar congraçar ao máximo o sentimento de justiça à suficiente brevidade.

Diante disso, vê-se que são argutas e atuais as ponderações de Carnelutti acerca do processo penal.

II – “O PROCESSO CIVIL, POIS, OPERA PARA COMBATER A LIDE, COMO O PROCESSO PENAL OPERA PARA COMBATER O DELITO”

O terceiro capítulo da obra cuida do processo civil.

Para Carnelutti, o processo civil se diferencia do processo penal basicamente por uma negativa: não existe delito naquele. Existe, no entanto, um conflito de interesse, um desacordo entre duas partes, uma lide. Nessa lide, um dos envolvidos exige que seja tolerado pelo outro a satisfação de um interesse próprio, em prejuízo do interesse da parte adversa, que, ao invés de ceder, resiste. Nasce, portanto, a discórdia e,com ela, a idéia de injustiça.

Como forma de evitar um estorvo à ordem e à paz social, compondo os litigantes, desponta o processo civil. Assim, semelhante ao que ocorre no processo penal, o qual opera para combater o delito, o processo civil entra em atividade para combater a lide.

Porém, e aqui o mestre italiano indica mais uma diferença fundamental entre os dois “gêneros” de processo; enquanto o processo penal é eminentemente repressivo (surgindo apenas após a prática do delito), o processo civil pode ser repressivo ou preventivo (evitando o início do litígio). A essas duas espécies de processo civil, Carnelutti denomina respectivamente processo com e sem lide, ou, como se conhece na ciência jurídica, processo contencioso e processo voluntário.

O processo voluntário, de caráter preventivo, diz o autor, é menos complexo, mais célere e menos popular que o processo contencioso. Este, exatamente por envolver um litígio, uma oposição de sentimentos, paixões e pretensões, atrai a grande atenção do público. E, pelo mesmo motivo, tem um procedimento lento.

Explica-se. Em virtude de estarem presentes no processo civil contencioso duas partes, cada uma com seu interesse, ainda que a razão não esteja totalmente ao lado de uma delas, elas procurarão, por todos os meios, demonstrar o inverso. Desse modo, postularão providências protelatórias, produzirão provas inúteis, dificultando o já demorado e penoso exercício de julgar. Por fim, ainda que cumprido o ofício do Estado-juiz na fase de conhecimento, não raro o litigante derrotado recorre ou recusa-se a cumprir as ordens da decisão. Tem lugar, então, uma nova etapa do processo civil contencioso, a fase de execução.

Nesse capítulo, portanto, novamente Carnelutti deixa entrever sua perspicácia acerca do fenômeno processual. Escrevendo numa linguagem simples, sem, contudo perder a profundidade, o mestre de Udine revela com clareza como se inicia um processo cível, qual sua relevância para a sociedade e o porquê de sua lentidão. Nesse itinerário, apresenta algumas definições e classificações hoje consagradas pela ciência do Direito. Nisto reside o mérito do autor, qual seja, narrar perfeitamente como é um processo por dentro e por fora, convidando a refletir filosoficamente sobre o homem.

IV – “AFLORA NOVAMENTE A COINCIDÊNCIA ORIGINAL ENTRE JUIZ E O SACERDOTE. NO ASPECTO QUANTITATIVO, TRATA-SE DE ACRESCENTAR A IDONEIDADE DO HOMEM, JUNTANDO VÁRIOS HOMENS AO MESMO TEMPO; ESTE É O PRINCÍPIO DO COLÉGIO JUDICIAL OU DO JUÍZO COLEGIADO”

No quarto capítulo, Francesco Carnelutti ocupa-se do primeiro sujeito processual, o juiz.

Mais importante dos sujeitos processuais, o juiz, sentando-se acima e entre as partes, representa o soberano, o Estado. O juiz, valendo-se do processo, põe juízo onde não há; pacifica, aplicando a lei, onde existe discórdia. Logo, para compreender como se faz um processo, deve-se saber como se faz para julgar.

Para o autor, o juiz, para sê-lo, deverá ser mais que o homem. Deve ser um homem que se aproxime de Deus. Daí a causa de vestir-se da toga: é escolher, dentre os homens, aquele que mais se assemelhe a Deus?

A solução, diz Carnelutti, está primeiramente em um critério qualitativo. A escolha do juiz deve recair sobre aqueles que tenham a capacidade de fazê-lo. Destarte, por tal critério, a escolha pode ser feita de baixo para cima, por eleição, ou de cima para baixo, por decreto.

Em segundo lugar, sob um aspecto quantitativo, impende se coloque vários homens, dentre os escolhidos, ao mesmo tempo, trabalhando juntos. Eis o princípio do colegiado judicial ou do juiz colegiado. O juízo colegiado, conforme se componha ou não de pessoas que tenham a mesma preparação técnica, divide-se em colégio homogêneo e colégio heterogêneo, cada qual com suas virtudes e limitações. Assim, tem-se nas turmas de um tribunal em exemplo de homogeneidade, ao passo que na instituição do Júri se vê a heterogeneidade.

Durante o desempenho de suas funções, frequentemente o juiz defronta-se com questões que fogem de seu conhecimento, as quais são obstáculos ao ofício de julgar. Para transpô-los e cumprir seu mister, o juiz consulta especialistas nas matérias em questão: os peritos. Dessa maneira, para o ilustre autor, os peritos são verdadeiros conselheiros do juiz, o qual, num momento difícil do processo, deles se socorre. É uma metáfora digna de aplauso.

Em seguida, Francesco Carnelutti aborda as figuras do secretário (que é o responsável pela documentação dos atos do processo) e do oficial de justiça (que é o encarregado da comunicação dos atos processuais), os quais, conjuntamente com o juiz, compõem o que ele denomina ofício judicial.

Já ao final do capítulo, o autor dá breves pinceladas sobre o tema competência, afirmando que a distribuição de processo pode ser feita em sentido horizontal ou vertical, isto é, em razão do território ou em razão da função.

O balanço que se faz do quarto capítulo, portanto, é que afora as questões éticas e filosóficas que envolvem a figura do juiz (enquanto pessoa física), Carnelutti desenvolve com mestria noções de organização judiciária, as quais foram incorporadas pelo legislador brasileiro nos dois principais diplomas processuais: o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal.

V – “EMBORA TODO HOMEM, AO MENOS EM SUA NORMALIDADE, TENHA UMA VIDA ESPIRITUAL, ALÉM DA VIDA FÍSICA (NORMALMENTE AMBOS OS CONCEITOS COINCIDEM), PODE ACONTECER DE HAVER HOMENS QUE NÃO SEJAM PESSOAS E PESSOAS QUE NÃO SEJAM HOMENS”

O quinto capítulo da obra discorre sobre as partes.

Carnelutti inicia distinguindo as partes no processo civil das mesmas no processo penal. Naquele, diz o autor, as partes são sempre duas – autor e demandado -, enquanto, na seara penal, apenas o imputado é submetido a julgamento. Quando, além do imputado, existir também uma parte civil, está-se, segundo o mestre italiano, diante de um processo misto.

O processo civil também se diferencia do processo penal quanto à iniciativa das partes: naquele, as partes devem provocar o Estado-juiz, no que, no direito pátrio, é conhecido por princípio da demanda (consectário da inércia da jurisdição); já no processo penal, e aqui o sistema brasileiro diverge do sistema italiano, o próprio juiz (e no Brasil, regra geral, o Ministério Público) dá começo ao processo.

Logo depois, o autor analisa etimologicamente a palavra parte, chegando à conclusão de que parte é o resultado de divisão de um todo, de uma cisão, enfim, da discórdia. Existindo desavença entre as partes, intervém o magistrado, que representa o todo. Diante do provimento jurisdicional, a discórdia deve desaparecer: se a balança não bastar para satisfazer, a espada serve para constranger. O ofício do juiz consiste, assim, em transformar o mandado genérico da lei, em um mandado específico, dirigido às partes.

Em seguida, Carnelutti enfrenta o problema da personalidade jurídica das partes. Com uma afirmação, à primeira vista, um tanto desconcertante (“... pode se dar o caso de que existam homens que não sejam pessoas e pessoas que não sejam homens”.), o festejado mestre discrimina a pessoa natural – o ser humano – da pessoa jurídica – união de pessoas físicas e / ou de bens para a consecução de um fim determinado, constituindo, por ficção da lei, um ente distinto daqueles que a compõe. Dessa sorte, “homem” e “pessoa” não são sinônimos.

Cumpre anotar, neste ponto, que é inesgotável o tema da natureza da pessoa jurídica, estreitamente ligado às concepções filosófico-políticas de cada autor. Diante disso, os defensores de um Estado autoritário, por exemplo, dirão que não existe pessoa jurídica antes do seu reconhecimento por ele; os partidários das liberdades humanas dirão que não somente o Estado cria ou segrega o direito e que, quando ele dá a personificação a um agrupamento social, não faz mais que confirmar uma imposição da realidade.

Ao cabo, o autor italiano faz uma breve referência à coisa julgada. Para ele, coisa, nesta expressão, que dizer a posição das partes que antes do juízo (provimento jurisdicional) era incerta e, em virtude deste, tornou-se certa.

VI – “A JUSTIÇA NÃO PODE RECONHECER SUA IMPOTÊNCIA...”

No sexto capítulo da obra, discorre sobre as provas e o procedimento probatório no processo. Inicia suas argumentações expondo sobre a função de historiador que cabe ao juiz, sendo que ele tem que vasculhar o passado, proferindo os chamados “juízos históricos”. O juiz tem a função de rever os fatos e descobrir como aconteceram as coisas, ou seja, conhecer o fato como se o tivesse presenciado.

Para exercer seu juízo de existência, o juiz deve exercer sua atividade perceptiva. Com esse exercício, o juiz vai atrás das chamadas provas. Carnelutti as define como: “fatos presentes sobre os quais se constrói a probabilidade de existência ou inexistência de um fato passado”. Alerta para a necessidade das provas para se formar o juízo.

Seguidamente, o autor explicita sobre os tipos de provas, sendo as pessoais e as reais, tecendo esclarecedores comentários sobre o assunto. Outrossim, divide as provas em representativas e indicativas. As provas representativas destacam-se pela descrição da mente do homem sobre o que percebeu ou por meios capazes de perceber aspectos óticos e acústicos dos fatos. Aqui, ressalta o jurista, uma diferença entre o processo civil e o processo penal, onde no primeiro serve como prova preferencial o documento, visto se tratar de ato lícito, enquanto no segundo o testemunho tem maior relevância para provar um fato ilícito. As provas indicativas são os indícios e os sinais que podem levar o juiz à sua convicção.

É bem ressaltado pelo autor que, primeiramente, o juiz deve conhecer das provas e depois avaliá-las, com atenção, sagacidade, experiência e paciência, fazendo o que Carnelutti denomina de “crítica das provas”. Nesse momento, disserta sobre prova testemunhal que, apesar de indispensável, deve ser percebida e avaliada pelo juiz com extrema cautela, sendo que as maiores virtudes para extrair-se a verdade são a paciência, inteligência e humanidade de quem interroga, não utilizando de métodos persuasivos e de tortura.

A expressão “a justiça não pode reconhecer sua impotência” diz respeito à falibilidade das provas no processo, ou seja, as provas, na maioria das vezes não são tão claras para deixar o juiz sem nenhuma dúvida para julgar. Não há certeza absoluta na reconstrução dos fatos e o juiz fica em um caminho penumbroso, sem a devida luz que o levasse à verdade real, permeando sua decisão na incerteza de condenar um inocente ou absolver um culpado.

Insere-se aqui a questão apontada pela doutrina na qual deve o juiz buscar a verdade real dos fatos, mas conseguindo julgar somente pela verdade processual, ou seja, pelos fatos e provas que estão colocados no processo. Mesmo assim, e como dispõe o autor, a justiça há de julgar o caso. Desse modo, decidiu-se pelo mal menor, ou seja, a absolvição de um culpado ao prender-se um inocente, criando-se o princípio do favor rei, consagrado no processo penal.

VII – “A CONSCIÊNCIA NÃO É MAIS QUE UM ESPELHO, O QUAL NÃO GERA, MAS REFLETE A LUZ”

Após ter exercido seu juízo histórico e vasculhar o passado à procura de fatos relevantes para o juízo de convicção, o juiz há que olhar para o futuro, para estabelecer o que será dali para frente. Após ter encontrado as provas no passado, há a necessidade de mostrar seu espírito crítico, revelando seu juízo de valor. As razões servem para ajudar o juiz a penetrar no segredo do futuro.

O renomado jurista inicia uma inquestionável explanação sobre a interrelação entre a razão e a inteligência humana, destacando o resultado provisório de um juízo conseguido com a inteligência e sua complementação através do raciocínio racional, utilizando-se da cautela, prudência e paciência. Destaca um momento histórico passado, no qual apenas o juízo de valor sobre os fatos passados bastava para a decisão judicial, culminando no chamado juízo de equidade, hoje quase desaparecido no processo.

O próximo ponto a ser abordado pelo autor é a relação entre o juiz de direito e o legislador, sendo que o juiz não busca mais em sua consciência as razões do juízo crítico, pois elas estão formuladas na lei. Neste caso, quem busca as razões é o próprio legislador. O juiz busca as normas jurídicas para convertê-las nas razões do juízo crítico.

A expressão destacada mostra que o juiz não busca mais somente em sua consciência as razões para exarar sua decisão, mas também o faz por meio das normas legais, abandonando a antiga fórmula da equidade. Desse modo, uma vez que encontrou dispositivo legal que se encaixe ao caso concreto, deve ser mais prudente e atencioso às provas, avaliando-as e atribuindo valor de acordo com sua interpretação da lei.

O destaque na interpretação legal fica por conta da mediação do juiz, que deve se situar entre a lei e o fato. A missão do juiz é, portanto, adaptar a lei abstrata e geral ao caso concreto. Interessante a comparação que o autor faz entre a atividade interpretativa do juiz àquele do músico que tem à sua frente uma partitura com símbolos e a transforma em música.

Destaca-se neste capítulo também a assertiva de que a certeza e a justiça não podem ser obtidas ao mesmo tempo, pois as concessões feitas entre ambas são prejudiciais e esta é exatamente a imperfeição do processo.

VIII – “O MINISTÉRIO PÚBLICO É A FIGURA MAIS AMBÍGUA DO PROCESSO”

O dispositivo de colaboração das partes foi feito para auxiliar o juiz a proferir sua decisão. Parte-se do princípio de que cada uma das partes tem um interesse divergente na lide, oferecendo cada uma, provas e razões ao juiz para que este se convença da sua pretensão. Sendo assim, cada parte contribui para o processo de forma parcial, tendendo para sua “vitória”. Esse “defeito” processual é sanável à medida que a outra parte também oferece suas provas para provar o seu direito. Cabe ao juiz, então, exercer seu juízo de valor para proferir a sentença. Deste modo nasce a figura do contraditório.

O autor discorre sobre o ônus das provas, ou seja, o dever que cada uma das partes tem de oferecer a prova de sua pretensão, devido à impossibilidade de o juiz buscar por si só sua convicção. As partes interessadas têm de convencer o juiz para conseguirem a pretensão jurisdicional favorável. O princípio do ônus da prova não é absoluto, sendo que o juiz pode buscar as provas, mas faz com que as partes demandem energia especial para convencerem o juiz de suas pretensões.

O contraditório é destacado na obra como um diálogo para o qual as partes não estão preparadas, por serem leigas ao assunto legal e por estarem dominadas pela paixão e a ânsia de sair vencedora da disputa. Neste ponto surge a figura dos defensores, particulares que prestam um contrato de patrocínio, remunerados em seus honorários, para defender o interesse dos seus clientes.

O autor destaca a diferença entre processo contencioso do voluntário, alertando para a ajuda do próprio indiciado, que pode desvirtuar a atenção do juiz, por isso não se proíbe no processo penal a iniciativa do juiz em relação à indagação dos fatos.

Segundo Carnelutti, o processo penal opera sobre um contraditório artificial, produzido pelo Ministério Público. Diz ele também que o Ministério Público é a figura mais ambígua do processo, pertencendo à ordem judicial. Sua função original é promover o contraditório, opondo-se ao defensor do imputado e defendendo o interesse da sociedade. O Ministério Público possui até a prerrogativa de pedir a absolvição do imputado, sobrepondo-se ao juiz. Por isso, afirma-se que ele não faz as vezes de ninguém no processo, muitas vezes retirando as razões do juiz ou ajudando-o em sua decisão.

Por último desenvolve-se a idéia da oposição entre o defensor do imputado e o Ministério Público, para a garantia do contraditório, destacando-se a colocação de Carnelutti sobre o Ministério Público como parte artificial. Ambas as figuras servem para retirar a dúvida que paira sobre o juiz, ou seja, as partes servem ao processo combatendo entre si. Assim dividem-se as partes como materiais ou instrumentais, sendo as primeiras que sofrem o processo e as segundas que atuam no processo. O Ministério Público é claramente uma parte instrumental, atuando tanto no processo penal quanto no processo civil.

IX – “PERCEBE-SE UMA PROFUNDA DIFERENÇA ENTRE PROCESSO PENAL E PROCESSO CIVIL, NÃO APENAS QUANTO A INICIATIVA, MAS TAMBÉM QUANTO AO MODO DE INTRODUZIR O PROCESSO”

É necessário, primeiramente, distinguir os vários passos de formação do processo, iniciando-se com a introdução ou abertura do processo, quando alguém vai ao juiz pedindo a prestação jurisdicional. Segundo Carnelutti não se trata de um ato, mas sim de uma fase. É de conhecimento que o juiz deve ser provocado para promover a prestação jurisdicional sobre a lide.

No processo civil, está em vigor o princípio da demandada parte, ou seja, o juiz deve ser solicitado para fazer o processo, não podendo atuar de ofício. No processo penal presente está também essa regra, com o diferencial que o titular da ação penal pública é o Ministério Público. Ressalta-se que é fácil para a parte no processo civil pedir a prestação jurisdicional em assuntos seus, enquanto o Ministério Público deve ser estimulado pela notícia de um crime através da denúncia, parte ou relatório. Outrossim, existem casos em que o Ministério Público somente pode atuar quando exija a pessoa ofendida por meio da queixa. A queixa é um requerimento da parte necessário para a introdução do processo.

O Ministério Público não pode dispor da ação, ou seja, se o fato narrado a ele possui alguma veracidade, ele deve propor ação penal.

Quando à iniciativa e ao modo de conduzir o processo, há uma grande diferença entre processo civil e o processo penal. No processo civil, a primeira coisa que se ressalta, segundo Carnelutti, é a possibilidade do contraditório. Inicia-se o processo contencioso com a citação, contendo a demanda dirigida ao juiz e o convite para que a outra parte ingresse no processo e exponha suas razões e provas. O ato introdutório do processo civil é a demanda das partes, comumente opostas. Ocorre, também, a revelia, quando o demandado não comparece ao processo para contra-arrazoar os argumentos do demandante.

O jurista ressalta em sua obra que a fase introdutória no processo penal é mais obscura do que o que ocorre no processo civil. A notícia do delito é apenas preparatória e tem-se o início do processo penal quando o Ministério Público ou o juiz decidem agir.

X – “À ASSUNÇÃO DAS PROVAS, PROCEDE NATURALMENTE O JUIZ”

Seguindo sua linha de raciocínio, Carnelutti inicia o capítulo sobre a introdução processual remetendo às suas idéias iniciais. A idéia de que o processo se faz para obter um juízo, precisando este de provas e razões, que ocupam a fase intermediária do processo. Ele afirma que seu estudo ficará apenas no campo do fornecimento das provas e razões, não se aventurando pelos incidentes processuais que ocorrem na fase intermediária. Diferencia, também, instrução de discussão, sendo que a primeira serve para recolher as provas e a segunda, para elaborar as razões.

A atenção especial do jurista-autor é dada para o recolhimento das provas no processo penal, já que elas são mais difíceis de serem obtidas e um erro judicial custa mais caro à sociedade. Aqui insere a idéia contida no início da obra de que a absolvição de uma pessoa causa um dano irreparável ao indivíduo e à sociedade. Ressalta que, no processo penal, é comum que haja duas fases de instrução: a preliminar e a definitiva. Na preliminar ocorre o exame superficial do caso, para ver se a suspeita possui fundamento para uma apuração mais aguçada.

À assunção de provas procede, naturalmente, o juiz. Com essa expressão Carnelutti assevera que o juiz deve ser persuadido pelas provas, ou seja, é conveniente que ele veja e sinta todas as provas para formar sua convicção. É extremamente aconselhável, também, que o mesmo juiz que obteve contato com as provas, seja aquele que julgue o caso, à exceção de julgamentos colegiados, que demandam muito tempo e despesas para que todos os juízes tenham contato com todas as provas.

Ainda na questão da instrução tem-se como destaque a relação entre juiz e partes no oferecimento das provas, sendo que esta relação é indispensável e necessária para o bom funcionamento do processo. Por isso, as partes devem estar presentes a todos os atos processuais, com o intuito de oferecer observações e colaborar com o juiz para a realização da fase instrutória.

Em análise seguinte, passa ao autor a enfrentar a questão da publicidade do processo penal, principalmente no que diz respeito à interferência jornalística, que busca muito mais satisfazer seus propósitos comerciais, do que noticiar com exatidão as questões processuais.

Em matéria assunção de provas, destaca a obra, a dificuldade do juiz para com o testemunho. Essa prova depende da atenção que a pessoa teve quando percebeu os atos, de sua memória e ainda de sua boa vontade para narrar os fatos. Carnelutti afirma que o testemunho é um “mal necessário”. Há na verdade, uma luta entre o juiz que quer fazer com que a testemunha diga verdade e esta que não quer dizê-la. Para isto o juiz precisa da inteligência, paciência e humanidade necessária para não comprometer a imparcialidade daquele que tem que julgar.

XI – “PERGUNTASTES ALGUMA VEZ A VÓS MESMOS POR QUE DEUS NOS DEU DOIS OLHOS EM VEZ DE UM APENAS?”

O capítulo “A Discussão” inicia-se com a idéia de que recolhidas as provas cabe ao juiz proferir seu julgamento. Inicia-se, então, uma discussão sobre a busca da verdade e a dificuldade que acomete cada pessoa na hora de se tomar uma decisão em que deve haver parcialidade.

Coloca-se aqui uma questão filosófica: “Por que Deus nos deu dois olhos em vez de um apenas?”. Conclui o autor a metáfora dizendo que os dos olhos nos permitem ver sob dois pontos de vista diversos. Deste modo, ao juiz é necessária a percepção de todos os fatos do processo para que sua decisão seja imparcial e mais justa possível. O jurista italiano tece também comentários sobre a fragilidade do juiz singular em relação ao colegiado. O juiz singular profere a decisão sozinho, considerando apenas seu ponto de vista ao formar seu juízo racional. Já no colegiado ocorre a discussão entre juízes que vêem a causa de diversos modos distintos, ocorrendo a divergência de opiniões e o engrandecimento do processo judicial.

O autor explica também que as partes têm fundamental importância para fornecer as razões ao juiz. Assim, esgotada a instrução e antes da decisão as partes possuem o momento em que oferecem suas razões ao juiz, aconselhando-o a acatar sua pretensão em detrimento de outra. A missão do juiz está em decidir quem possui uma razão mais clara, levando em conta para isso as provas produzidas durante toda a instrução.

Essas afirmações das partes não quer dizer que existam duas verdades; a verdade é uma. Porém, deve-se refletir que a oposição das partes é saudável para o processo e necessário ao juiz. No que tange ao contraditório, a dúvida é importante para se chegar a verdade. Cada parte possui um interesse na causa e o duelo entre essas pretensões é que faz surgir a verdade no meio de tantas afirmações e provas.

Os defensores das partes devem procurar ao máximo defender o ponto de vista do cliente, tendo como responsabilidade não deixar brechas para os ataques dos adversários, além de imbuir suas forças para que logre êxito na pretensão.

Por último, ressalta o escritor o ponto de vista formal da discussão final, ressaltando que pode ser tanto oral como escrita. Quando feita oralmente, assemelha-se  a própria arte, exigindo do advogado sua melhor fluência verbal, postura e conhecimento.

XII – “HÁ UMA INJUSTA DIFERENÇA ENTRE DECISÃO DO PROCESSO PENAL E DO PROCESSO CIVIL”

Após toda a instrução e ocorrida a fase da discussão, chega a hora de o juiz decidir, ou seja, realizar a prestação jurisdicional. Para Carnelutti, decidir significa exatamente separar a razão do que não há razão. A decisão também é considerada uma declaração de vontade do juiz, onde manda expressamente que sua opinião seja seguida. Quando a decisão toma a forma solene, concluindo o processo penal ou civil contencioso, ela adota a forma de sentença.

Explicita, o doutrinador, que as decisões podem ser positivas ou negativas, sendo as primeiras consideradas quando adentram o mérito da questão; e as segundas quando decidem sobre a impossibilidade de se fazer um julgamento devido a alguma irregularidade ou nulidade procedimental. No caso de insuficiência de provas, ressalta o autor que o juiz deve mesmo assim julgar, pois seria extremamente prejudicial à sociedade se um litígio ficasse em aberto. Dessa maneira, segue-se a teoria da sub-rogação da prova, esculpida sobre o princípio do ônus da prova. Assim, estabelece-se um critério em virtude do qual a insuficiência de provas prejudica uma das partes e beneficia a outra.

No processo civil, a questão é decidida pelo critério do interesse, ou seja, quem tem o interesse possui o ônus da prova para ter sua pretensão garantida. Já no processo penal, ocorre o fenômeno do favor rei, outrora explicitado.

Existe a este respeito uma injusta diferença entre a decisão do processo penal e do processo civil, pois no campo civil a falta ou insuficiência de provas faz com que o juiz declare que a parte acusada seja declarada como se não praticou o ato. No campo penal, quando ocorre falta ou insuficiência de material probatório, o acusado é absolvido não porque não cometeu o delito, mas por insuficiência de provas. Assim, quando no processo penal não se esclarece os fatos, os mesmos têm que ser arcados de maneira indireta pelo imputado. Carnelutti assevera que a lei admite um estado intermediário entre a culpabilidade e a inocência, ou seja, um estado de suspeita.

Essa noção que se extrai do processo penal contradiz a declaração de certeza de que se deve revestir a sentença. O juiz, ao proferir a decisão não acrescenta nada no que diz respeito ao direito ou cumprimento da obrigação, apenas soma o elemento da certeza ao processo. A decisão penal, além de declarar a certeza pode ser constitutiva, atribuindo efeito jurídico ao delito.

XIII – “DIR-SE-IA QUE COM A DECISÃO O PROCESSO TENHA TERMINADO. NEM POUCAS VEZES É ASSIM.”

O capítulo referente a execução inicia-se com a frase acima explicitada. De acordo com a obra e com o conhecimento da disciplina legal tem-se que o processo deveria findar-se com a decisão, tanto em matéria civil, quanto em matéria penal. Ocorre que, muitas vezes, a parte sucumbente não cumpre o que ficou disposto na sentença, ensejando a execução forçada por parte do Estado. É aí que nasce o processo de execução.

A execução é a continuidade do processo e existe para que aquele que teve reconhecido seu direito receba na integridade a prestação jurisdicional. Ressalta Carnelutti que, no passado, a execução não fazia parte do processo, sendo apenas uma atividade do oficial de justiça estatal. Ao lado do processo de cognição corre o processo executivo.

Alerta o jurista que apesar de a maioria das vezes o processo de execução ocorrer após toda a fase cognitiva, nas providências cautelares tem-se a antecipação do processo executivo.

Há, também, a necessidade de apontar as idéias do autor sobre a evolução da execução penal, passando da mera vingança para a idéia de reeducação do preso, onde a penitenciária não só custodia o culpado como também deve recuperá-lo social e moralmente. Assim, conclui que a execução penal é de extrema importância, pois é ao que se pode ressocializar o meliante, coisa que não é possível no processo de cognição.

CONCLUSÃO

Este artigo mostra a magnitude da obra de Carnelutti. Escrevendo numa linguagem clara, simples, porém não lacônica, Francesco Carnelutti propicia ao leitor em geral – e não só ao cultor das letras jurídicas – uma perfeita noção do fenômeno processual sob os pontos de vista objetivo e subjetivo. Dessa maneira, é inegável o caráter pedagógico da obra, que, salvo melhor juízo, deveria ser estudada logo nos primeiros meses do curso de direito.

Além disso, o mestre italiano se mostra um perspicaz observador e um crítico contundente, fazendo o leitor refletir sobre o comportamento do jurisdicionado – que é ávido pelo processo -, do juiz, das partes e do Ministério Público (que tem suas distinções do seu congênere no Brasil), entre outros tantos que participam do processo. Instigando o leitor, Carnelutti convida a refletir sobre a ética e a moral no processo.

Não é por demais registrar, também, que não foi a esmo que Francesco Carnelutti se tornou uma referência mundial no Direito: ademais tudo que foi dito, a obra inspira noções fundamentais de teoria geral do processo, as quais, indubitavelmente, foram acolhidas pela ciência processual contemporânea e por diversos ordenamentos jurídicos pelo mundo (a exemplo do que foi abordado durante o texto, quando da análise dos fins da pena na Lei de Execuções Penais).

Referências bibliográficas

CARNELUTTI, Francesco; Como se faz um processo. Campinas/SP; Editora Minelli, 2002

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, Vol. I, 10ª ed.

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Antônio Carlos de Araújo et allii: Teoria Geral do Processo 16ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2005.

CARNELUTTI, Francesco. Como Nasce o Direito. Editora: Cultura Jurídica Ltda. Belo Horizonte,2003.

NADER, Paulo INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2005. 

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Vol. I. Tradução de Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas : Servanda, 1999.