Resumo: O presente estudo tem por finalidade analisar a estrutura e mudanças trazidas pelo Projeto do Novo Código Civil quanto ao intuito das medidas de urgência. As medidas de urgência constituem forma de dar maior celeridade e efetividade ao direito pretendido pela parte, desde que se esteja presente o caráter de urgência no objeto do direito subjetivo. Primeiramente nosso ordenamento jurídico previu as medidas cautelares, com o objetivo de garantir ou assegurar direito futuro, sujeito a ação própria. E por meio da reforma processual de 1994, foi introduzida a tutela antecipada, esta capaz de antecipar os efeitos, total ou parcialmente, de uma futura sentença de mérito. As medida cautelares e antecipatórias formam o gênero das medidas de urgências, e embora dotadas de requisitos diferenciados, há casos, que na prática, distingui-las não é matéria fácil, e por tal motivo, o legislador ordinário em 2002, introduziu o instituto da fungibilidade das medidas, sendo possível a concessão de medida diferente da pleiteada, desde que mais adequada ao caso, como mais uma forma de concretização da efetividade processual. Segundo análise do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, as atuais medidas de urgência estão na iminência de sofreram mudanças significativas, com maior aproximação entre os dois institutos.

Palavras chaves: Medidas de urgência. Medida cautelar e Tutela Antecipada.  Inovações. Projeto Novo Código de Processo Civil. Efetividade. Tutela de evidência e de urgência.

Abstract: This study aims to analyze the structure and changes brought about by the Project of the New Civil Code regarding the purpose of the emergency measures.

Keywords: Emergency measures. Injunctive Relief and precautionary measure. Innovations. New Project Code of Civil Procedure. Effectiveness. Tutelage of evidence and urgency.

Sumário: 1- Introdução.  2- Medidas de urgências: inovações a luz do Projeto do Novo Código de Processo Civil.  4- Conclusões.  5- Referências bibliográficas.

1-      Introdução

As medidas de urgência constituem forma de garantir maior celeridade ao direito pretendido pela partes, quando presentes os requisitos autorizadores dessas medidas (situação de urgência e impossibilidade de aguardo do provimento final de mérito).

A priori nosso ordenamento jurídico previu as medidas cautelares com o objetivo de garantir ou assegurar direito futuro, e posteriormente com a reforma processual de 1994, foi introduzida a tutela antecipada, esta capaz de antecipar os efeitos da sentença de mérito.

Ambas formam o gênero das tutelas de urgência, e embora possuam requisitos distintos, estas já foram objeto de discussão jurisprudencial e doutrinária no tocante a possível aplicação de uma no lugar da outra.

Esse impasse foi resolvido após a introdução do instituto da fungibilidade entre as duas medidas (cautelar e antecipatória) por meio da lei 10.444 de 2002,  que acrescentou o § 7º ao artigo 273 do CPC, o qual trouxe de forma expressa a previsão de deferimento de tutela diferente da pleiteada desde que mais adequada ao caso.

Assim, analisando a evolução das medidas de urgência no nosso ordenamento jurídico, que a priori trouxe a medida cautelar, e por meio da reforma processual de 1994 introduziu a tutela antecipada, vemos que a tendência é sempre atrelada à maior efetividade processual.

Convém citar o ilustre doutrinador BEDAQUE, inclusive membro da Comissão de Jurista do novo Código de Processo Civil que em sua obra “Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização)” (2ª ed.São Paulo: Editora Malheiros,  2001),  há tempo já lecionava sobre a possível tentativa de “sistematização” com intuito de unificação das medidas de urgência de modo a garantir maior efetividade processual.

2- As medidas de urgência: inovações  a luz do Novo Código de Processo Civil

De acordo com o Projeto do Novo Código de Processo Civil, haverá uma maior aproximação entre os institutos da medida cautelar e tutela antecipada.

O Projeto do Novo Código Processual traz hipóteses gerais de deferimento da medida de urgência pretendida de forma mais simplificada que a prevista no ordenamento jurídico vigente.

Segundo LUIZ GUILHERME MARINONI (2010),

“O projeto procurou outorgar o devido valor ao tempo no processo e distribuí-lo de forma paritária entre as partes independente do requisito da urgência, fundando-se para tanto apenas na maior ou menor evidência da posição jurídica sustentada por uma das partes no processo. O projeto regulou o tema a titulo de “tutela de evidência”.”[1]

Consoante previsão do Projeto do Novo Código de Processo Civil, o processo cautelar foi extinto, sendo assim, embora com diversos pontos em comum das medidas de urgencia já previstas atualmente (cautelar e tutela antecipada) dois novos institutos: a tutela de urgência e tutela de evidência.

Com o Projeto as medidas cautelares nominadas foram extintas, e as tutelas de urgência foram introduzidas na Parte Geral do Código, excluindo a previsão da tutela antecipada dentro de Processo de Conhecimento.

No entanto, para o doutrinador LUIZ GUILHERME MARINONI, o Projeto do Novo CPC teria que ter mantido algumas cautelares em espécie, pelo que sustenta que,

“O projeto não conta com um livro destinado ao processo cautelar. Trata-se de opção acertada. Também não disciplina tutelas cautelares nominadas. Teria sido ideal, todavia, que o Projeto tivesse mantido certas cautelares em espécie – o arresto, o sequestro, as cauções, e busca e apreensão e o arrolamento de bens”[2]

A primeira vista, nos parece que o instituto das medidas de urgência (genero), foi simplificado com o intuito de unificação dos institutos, haja vista que com o atual Código, a matéria das medidas de urgencia (cautelar e antecipatória), são tratada em cerca de 94 artigos (tutela antecipada artigo 273, e processo cautelar artigos 796 ao 889 do CPC), enquanto que no Anteprojeto do Novo Código, a matéria é tratada em apenas 16 artigos.

Conforme disposição do Projeto, as medidas de urgência e evidência serão tratadas em dois capítulos, sendo um disciplinando as disposições gerais das tutelas de urgência e de evidência, com uma seção de disposições comuns, uma seção disciplinando a tutela de urgência cautelar e satisfativa, e a terceira seção dipondo sobre a tutela de evidência. Já o segundo capítulo trata da parte procedimental das medidas de urgência com uma seção disciplinando as medidas de urgência requeridas em carater antecedente, e uma seção sobre as medidas de urgência requeridas em carater incidental.

O Projeto retrata uma sistemática mais unitária das medidas, uma vez que os dois institutos são tratados concomitantemente, e sequencialmente no Anteprojeto.

O Atual Código de 1973, muito diferente do Projeto, separa as medidas de urgência, alias o CPC já trouxe em sua estrutura o livro específico que trata do Processo Cautelar, enquanto que o instituto da tutela antecipada somente foi introduzido no CPC em 1994, fora do Processo Cautelar, e dentro do Processo de Conhecimento.

Segundo o art. 277 do Projeto “a tutela de urgência e de evidência podem ser requerida antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa.” [3]

Ora, nota-se que o novo artigo, eliminaria a controvérsia existente sobre as cautelares de natureza satisfativa, constituindo uma inovação, já que tal dispositivo não vigora nos dias atuais.

Segundo o § 1º do supracitado artigo “são medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida”[4], e “medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo”[5].(§2º).

Este artigo substitui o artigo 796 do atual Código, que dispõe que o processo cautelar será instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre deste dependente.

O poder geral de cautela, atualmente previsto legalmente somente no âmbito das medidas cautelares, esta disposto nas cominações comuns a ambas as tutelas (de urgência e de evidência), no entanto, como os mesmo requisitos atuais, quais sejam: “quando houver fundado receio de que uma parte antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.[6]

Outra permanência foi o instituto da substituição da medida, só que agora previstas para ambas as medidas de urgência, e não apenas para o âmbito da medida cautelar como disciplina o atual Código, sendo que a substituição poderá ocorrer de ofício ou a pedido de qualquer das partes mediante a prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido.

Do mesmo modo, foi mantido o instituto da fundamentação da decisão que conceder ou negar a medida, sendo tal decisão (decisão interlocutória) recorrível por meio de agravo de instrumento.

O artigo 280 do Anteprojeto abrangeu o atual instituto elencado no art. 800, que trata do momento para o requerimento da medida cautelar, para ambas as medidas (urgência e evidência), só que no Projeto é utilizada a nomenclatura “antecedente” ao invés de “preparatória” utilizada pelo vigente Código Processual Civil.

A execução das medidas antecipatórias disciplinadas no artigo 273 § 3º que dispõe sobre a provisoriedade e necessidade de prestação de caução em certos casos foi alterado passando a dispor que a efetivação da medida observará o “a efetivação da medida observará, no que couber, o parâmetro operativo do cumprimento da sentença e da execução provisória.”[7]

A obrigatoriedade de reparação do dano, apenas houve a abrangência do instituto para ambas as tutelas de urgência e evidencia, sem alteração substancial nas disposições atuais, continuando a responder o autor ao réu pelos prejuízos que lhe causar na efetivação da medida de urgência, nos casos de: sentença desfavorável; se obtida a medida em caráter antecedente não promover a citação do réu, ocorrendo a cessação da medida, ou acolhimento de decadência da prescrição da pretensão autoral. (art. 282 do Projeto e art. 811 do vigente CPC).

No entanto, para LUIZ GUILHERME (2010), “este é um ponto que merece ser pensado com maior vagar. Note-se que assim como está sistema o autor responde objetivamente o pela obtenção de tutela ao seu direito provável em detrimento da posição jurídica improvável do réu caso ao final se chegue à conclusão pela improcedência do pedido. De outro lado, se é negada a tutela de cognição sumária ao autor- o que significa, na pratica, que o órgão jurisdicional entendeu mais verossímeis as alegações do réu- e exaurindo- se a cognição, chega-se a procedência do pedido do autor, não há qualquer previsão de responsabilidade objetiva por eventual dano por ele experimentado em face de não se encontrar fruindo, enquanto pendente o processo, do bem da vida que nele foi buscar. Ora, é evidente que aí há tratamento desigual entre as partes.”[8]

Segundo o autor, para que esse tratamento desigual cesse, são necessárias uma de duas hipóteses “ou se estende o regime de responsabilidade objetiva para o réu, nos casos em que a tutela sumária deveria ter sido concedida e não foi e o autor experimento dano por conta de sua denegação; ou institui-se regime de responsabilidade subjetiva para o autor em face de fruição de tutela sumária. Preferimos a segunda hipótese.”[9]

Outra novidade do Projeto é a expressa previsão de tramitação prioritária dos processos onde há concessão de tutela de evidência ou de urgência.

Os requisitos para a concessão da tutela antecipada elencados no artigo 273 do CPC vigente, no Projeto para as tutelas de urgência cautelar e satisfativa foram amenizados, sendo que disciplinados requisitos mais brandos do que os atuais, inclusive com a possibilidade de deferimento de ofício pelo juiz, hoje apenas admissível no âmbito das medidas cautelares pelo poder geral de cautelar do magistrado.

De acordo com o Projeto, “para a concessão da tutela de urgência serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.”[10]

No entanto, para o ilustre doutrinador LUIZ GUILHERME, a redação dada ao artigo 283 do Projeto causa confusões “rigorosamente, o texto já à partida confunde tutela antecipada com tutela cautelar, na medida em que submete ambas à demonstração do “risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. Esta confusão é acentuada pela quantidade de alusões ao “processo principal” ou “pedido principal” nos artigos que tratam de urgência (art. 280, 282, I, 287 § 1º, 289, 290, 291, I, 292 e 294) terminologia obviamente ligada à tutela cautelar, dada a sua referibilidade, mas não a tutela antecipada.”[11]

Para o autor supracitado, o art. 283 deveria ter a seguinte redação: “o juiz poderá prestar tutelas de urgência sempre que houver elementos que evidenciam a verossimilhança do direito e, conforme o caso, o perigo na demora da prestação jurisdicional ou o perigo de dano de difícil reparação”.[12]

A permissão da substituição da medida, de ofício ou a requerimento, quando outro meio menos gravoso for apto a evitar a lesão ou repará-la na sua integralidade, desde que, prestada caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido será mantida do atual código, só que com aplicação a ambas as tutelas de urgência, e não mais só para cautelar.

O abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu, e ainda, os pedidos incontroversos, ambos hoje dispostos no âmbito da tutela antecipada pelo artigo 273, serão tratados como “tutela de evidência”.

Assim, no âmbito da tutela de evidência, há possibilidade de concessão da medida independente de demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação nos seguintes casos:  “I- ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II- um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III- a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ouIV- a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.”[13]

Nesse tocante o doutrinador LUIZ GUILHERME (2010), dispõe no  “art. 285 do Projeto disciplinam-se as tutelas de cognição sumária e de cognição exauriente. Constituem hipóteses de tutelas fundadas em cognição sumária aquelas indicadas nos incisos I, III e IV; hipótese de tutela fundada em cognição exauriente, a do inciso II. A expressão “tutela de evidência” foi utilizada, portanto, em sentido atécnico. Como a hipótese do inciso II constitui tutela fundada em cognição exauriente, o ideal é que sua disciplina se dê no art. 353, Projeto, que trata do julgamento imediato do pedido”. [14]

Para o supracitado autor, os demais casos podem ser agrupados sob o conceito de “defesa inconsistente, a diferença esta em que as situações dos incisos I e III, requeiram a participação do réu para suas configurações, ao passo que aquela descrita no inciso IV pode ser configurada inaudita altera parte, já que é possível aferir liminarmente a existência de julgamento de casos repetitivos ou de sumula vinculante a favor da posição jurídica do autor. Em todos esses casos, a defesa ou mostra-se inconsistente ou é previsivelmente inconsistente.”[15]

Segundo o autor, “a hipótese do inciso IV do art. 285 não pode ser compreendida como autorização para julgamento imediato do pedido. No inciso IV, a tutela só pode ser compreendida como de cognição sumária, porque, do contrário,não teriam como distingui-la da clássica hipótese de julgamento imediato do pedido pela desnecessidade de prova diversa da documental (art. 353, I, Projeto) E diga-se de passagem, só tem sentido se prestada liminarmente, na medida em que, depois de estabelecido o contraditório, se a matéria é só de direito, cumpre ao juiz julgar imediatamente o pedido.”[16]

Quanto à hipótese do inciso IV, do art. 285 do Projeto do Novo CPC, qual seja: “a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante”,[17] salienta ainda o autor, “é preciso conferir a devida autoridade aos precedentes firmes dos tribunais superiores, independente de derivarem da técnica do julgamento dos recursos repetitivos ou constarem de súmulas vinculantes. Como é óbvio, não são apenas as causas repetitivas que dão origem a precedentes constitucionais ou que estabelecem a uniformização da interpretação da lei federal, assim como não é apenas o enunciado da súmula vinculante que se exterioriza a autoridade da jurisdição, de modo que a restrição contida no inciso IV do art. 285 do Projeto é injustificável. É conveniente que se explicite a possibilidade de ser prestada tutela de evidência à vista de precedente firmado pelo Superior Tribunal de      Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, independente de emergir de julgamento de casos repetitivos ou constar em súmula vinculante.”[18]

O inciso I, do art. 285 do Projeto tem como medida correspondente no vigente Código Processual o inciso II, do art. 273, qual seja: quando fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, assim como o inciso II, reproduz o § 6º do vigente art. 273, o qual dispõe hipótese de concessão da tutela antecipada no caso de um ou mais dos pedidos cumulados, ou parte deles, mostrar-se incontroverso.

Outra nova possibilidade de concessão da medida de evidência, sem a comprovação de risco de dano, “sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.”[19]

E ainda, no caso de matéria unicamente de direito e houver precedente em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.

Nota-se que inúmeras serão as novidades inseridas na seara da tutela de evidência, umas já conhecidas e um pouco modificadas, como no caso de um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, onde foi acrescentado que a solução nesses casos será definitiva, e não provisória como é no Código Processual vigente.

Veja que uma das inovações foi à possibilidade de deferimento da medida sem a demonstração do dano irreparável ou de difícil reparação quando a petição a inicial for instruída com prova documental “irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca.”[20]

De acordo com o Projeto, haverá muitas mudanças no âmbito do procedimento das medida de urgência, e diga-se que por uma singela análise que houve uma significativa simplificação dos institutos.

As medidas cautelares substituídas pelas medidas de urgência, assim como previsão atual, só que agora com peculiaridades diferentes, terão dois momentos para o seu requerimento, sendo elas: medidas de urgência requeridas em caráter antecedente e medidas de urgência requeridas em caráter incidental.

De acordo com o Projeto, “a petição inicial da medida cautelar requerida em caráter antecedente indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão.”[21]

Nota- que tal disposição substituirá o atual artigo 801, o qual elenca além dos apontados no futuro artigo, tantos outros requisitos. Dessa forma, é patente a simplificação do instituto se comparado com o atual.

Quanto à resposta do réu, o prazo continua o mesmo, no entanto, com várias mudanças quanto os efeitos da medida, sendo que de acordo com o Anteprojeto, “do mandado de citação constará a advertência de que não impugnada decisão ou a medida liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos independente de um pedido principal pelo autor.”[22] Sendo que o prazo é contato a partir da juntada aos autos do mandado, assim como atualmente, ou da intimação da medida quando esta haver efetivado quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. Veja que tal dispositivos legal reproduz várias situações do Código atual, dispostas no vigente artigo 802, do CPC.

Segundo LUIZ GUILHERME, “o Projeto prevê a estabilização dos efeitos da tutela de urgência obtida em processo antecedente (arts. 287 § 1º, 288 § 2º e 293). Trata-se de tentativa de sumarizar formal e materialmente o processo, privilegiando-se a cognição sumária como meio para prestação da tutela de direitos.”[23]

Em caso de não contestação do pedido, as cominações serão as mesmas disciplinadas no atual código no âmbito das medidas cautelares (art. 803, do CPC), ou seja, serão aceitos pelo requerido como verdadeiro. E na mesma toada à hipótese de contestação, onde haverá designação de instrução e julgamento.

O que mudará no tocante a defesa do réu, é que no caso de “concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação após a sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia.”[24]

Segundo art. 806, do CPC de 1973 cabe à parte propor a ação no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Tal dispositivo, de acordo com o Projeto, sofrerá considerável alteração.

Conforme art. 289, do Projeto, na hipótese de impugnação da medida liminar, o pedido principal deverá ser apresentado pelo autor no prazo de trinta dias ou, ainda, outro prazo que o julgador fixar.

Ainda, o pedido principal deverá ser apresentado nos mesmos autos do processo que tiver sido pleiteado a medida de urgência, sem haver necessidade de pagamento de novas custas quando ao objeto da medida requerida em caráter antecedente. (§ 1º, art. 289), havendo a intimação da parte requerida a fim de se manifestar sobre o pedido principal.

O § 2º do referido artigo dispõe que “a apresentação do pedido principal será desnecessária se o réu, citado, não impugnar a liminar.”[25] Podendo as partes “propor ação com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados.”[26]

Assim, nota-se que o pedido principal, será formulado dentro o mesmo processo, correndo em conjunto, sem a atual necessidade de ajuizamento de ação principal.

Quando os efeitos houve poucas mudanças, com a repetição de alguns dispositivos do atual Código Processual.

De acordo com o Projeto, em similaridade com o atual instituto, cessa a eficácia da medida concedida de forma antecedente quando havendo impugnação do réu o autor não deduziu o pedido principal dentro de 30 dias, ou dentre outro prazo estipulado pelo juiz, se não efetivada dentro de um mês, e ou o juiz julgar o pedido improcedente, ou extinguir o processo em que o pedido esteja vinculado sem resolução de mérito. (art. 289 do Projeto).

Quando cessada a eficácia da medida “é vedado à parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento”[27], tal dispositivo é no vigente Código Processual prevista no âmbito das medidas cautelares, e de acordo com o Projeto será mantida no âmbito das medidas cautelares antecedentes.

Como no Código Processual vigente, a decisão que concede a medida não fará coisa julgada, no entanto, de acordo com o Anteprojeto, a estabilidade dos efeitos da medida somente será afastada por decisão que a revogar, sendo necessário ajuizamento de ação por uma das partes podendo as partes requerer o desarquivamento dos autos do processo em que foi concedida a medida de urgência para instruir a petição da ação. (§§ 2º e 3º, art. 284).

As medidas requeridas incidentalmente, podem ser pleiteadas no curso do processo principal, nos próprios autos desta, e independente do pagamento de novas custas, aplicando as tais medidas as mesmas cominações, no que couber, relativas às medidas requeridas em caráter antecedente (art. 286).

De acordo com o anteprojeto, serão mantidos os institutos vigentes da inexistência de coisa julgada material, a natureza provisória da medida, e o poder geral de cautela, só que este de forma mais ampla.

Assim, nota-se que as principais mudanças no Anteprojeto são na esfera procedimental.

A apresentação do Anteprojeto do CPC ocorreu em 08/06/2010 ao Presidente do Senado Federal pela Comissão de Juristas, tendo sido votado no Senado Federal, onde contou com algumas retificações e mudanças e hoje, aguarda votação pela Câmara dos Deputados, após retornará ao Senado Federal.

CONCLUSÕES

As medidas de urgência previstas no ordenamento vigente: medida cautelares e tutela antecipada sofreram consideráveis mudanças segundo Projeto do Novo Código de Processo Civil.

Consoante Projeto  haverá a extinção das cautelares nominadas com a previsão de dois novos institutos: as medidas de urgência e de evidência.

Não obstante, apesar de não mais previstas com as denominações de medida cautelar e tutela antecipada, muitos dos dispositivos legais aplicáveis vigentes às medidas cautelares e antecipatórias permaneceram.

Assim, se aprovado, o Novo Código de Processo Civil trará maior efetividade as medidas de urgência, e maior simplificação das exigências vigentes, como mais uma forma de garantir a efetividade processual das medidas de urgência.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização) 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme.  O Projeto do CPC. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme.  Antecipação da tutela. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.

http://:www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf