1 - Introdução

Por vários anos, nunca houve discussão relevante acerca da natureza jurídica do terço de férias incidente sobre as férias gozadas e a respectiva incidência de contribuições previdenciárias tanto a cargo da empresa como do segurado.

Contudo, em 26 de fevereiro de 2014, o Superior Tribunal de Justiça, julgando Recurso Especial sob o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO) decidiu pelo caráter indenizatório/compensatório do terço constitucional de férias gozadas impedindo, portanto, a incidência da contribuição previdenciária sobre essa parcela.

Em face do nítido caráter remuneratório de tal verba, pretende-se demonstrar pela incidência da referida exação, além de demonstrar pela origem dos precedentes que embasaram a decisão da Corte Superior, o equivoco acerca da não incidência da exação sobre o terço de férias gozado.

2 – Desenvolvimento

Primeiramente, considerando que a base imponível é o salario-de-contribuição, no caso da contribuição previdenciária a cargo do segurados, e a remuneração paga, devida ou creditada pela empresa para os segurados avulsos, empregados e contribuintes individuais como base imponível para a contribuição patronal, passamos a analisar os elementos constitutivos das hipóteses de incidência.

O conceito de salario-de-contribuição está previsto no art. 28 da lei 8.212/91 – Lei do Plano de Custeio da Seguridade Social:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;

III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

Por sua vez, o conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição patronal, está previsto no art. 22 do mesmo diploma legal:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Considerando a identidade material de ambas bases imponíveis,  passaremos a analisar o conceito de salário-de-contribuição para melhor compreendemos a discussão em debate.

Tendo em vista que os elementos do aspecto material da hipótese de incidência tributária terem como origem componentes do direito do trabalho, para melhor compreendemos os conceitos de direito privado utilizados pelo legislador, passaremos a analisar o conceito de salário e os seus elementos.

Inicialmente, cumpre salientar que a Consolidação das Leis do Trabalho não define o que vem a ser salário. Apenas estabelece seus componentes e regras para sua proteção e formas de pagamento. Sua conceituação, portanto, é dada pela doutrina.

Pela clássica lição de Amauri Mascaro Nascimento[1], salário é assim definido: “Salário é pagamento do trabalho prestado dos períodos nos quais o empregado fica à disposição do empregador e das interrupções do trabalho”.

Por sua vez, segundo o conceito de salário contido no Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva[2]:

Salário: Importância que o empregado recebe diretamente do empregador, a título de pagamento pelo serviço realizado. O salário integra a remuneração, a par das gorjetas recebidas. Integram o salário, além da importância fixa estipulada, também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Á luz do Direito do Trabalho, o conceito de remuneração é previsto na Consolidação das Leis do Trabalho no art. 457, sendo conceituado, sucintamente, passando uma impressão, à primeira vista, que a remuneração seria um gênero e o salário uma espécie desta, in verbis:

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além, do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação o serviço, as gorjetas que receber.

Com esteio nos ensinamentos de AMAURI MASCARO NASCIMENTO, na obra já citada, a única razão para que a lei fizesse uma diferenciação entre o sentido das palavras remuneração e salário diz respeito às gorjetas – como estas não são pagas diretamente pelo empregador, não podem ser enquadradas no conceito de salário, motivo pelo qual a utilização da expressão remuneração com gênero das contraprestações onerosas decorrentes de uma prestação de serviço.

A remuneração, contudo, não pode ser qualificada como gênero, do qual o salário, em todos os casos, seria apenas uma espécie. Se assim não fosse, não haveria razão de ser para o estatuído no parágrafo 1º do artigo 457 da CLT, in verbis:

Art. 457. (omissis)

Parágrafo 1º. Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também, as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Diante dos conceitos doutrinários e as normas de direito positivo acima transcritas, conclui-se facilmente que as férias gozadas são parcelas pagas em retribuição de uma prestação de serviço e, por essa razão, tal verba se amolda com perfeição na hipótese de incidência tributária prevista no art. 22, inciso I e na do art. 28 da lei 8.212/91, não havendo, portanto, em se falar em não incidência sobre tal estipêndio.

Ressalte-se, todavia, que as férias não gozadas, bem como as proporcionais, por não terem causa imediata pela retribuição pela prestação de serviços, mas sim em razão do fim liame laboral, tais verbas não sofrem a incidência da contribuição previdenciária por terem a natureza indenizatória.

Por via obliqua, deve-se ser reconhecida a incidência da contribuição previdenciária no terço de férias gozadas uma vez que tal parcela componente do pagamento das férias é também uma retribuição onerosa em decorrência de uma prestação de serviço.

O fato de haver um pagamento a maior (1/3) da parcela salarial ou de remuneração normalmente percebida pelo empregado ou trabalhador avulso em razão do gozo das férias não tem o condão de romper o sinalagma existente, ou seja, não é uma parcela que visa compensar ou indenizar algo, mas sim como elemento contraprestacional decorrente de uma prestação de serviço.

O que há, na realidade, é tão somente uma retribuição mais generosa por decorrência, necessariamente, de um comando constitucional cuja finalidade é viabilizar um melhor conforto ao trabalhador quando do descanso no período de férias, permitindo-se, por exemplo, usufruto de maior lazer face às despesas ordinárias do dia a dia as quais já são absolvidas pela remuneração ordinária mensal.

Como já frisado no início deste trabalho, o Superior Tribunal de Justiça caminhou em sentido contrário ao aqui defendido uma vez que sinalizou pela não incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela do terço de férias das férias gozadas.

Deve-se salientar que o posicionamento do STJ se deu pela sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC cujo julgado por essa sistemática, por evidência, acaba ganhando maior poder persuasivo em razão do papel do STJ como guardião do direito federal.

Cabe nos transcrever o referido julgado pela importância para o presente trabalho:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".

(...)

3. Conclusão.

Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (destaque em negrito nosso)

Como se pode depreender pela ementa do arresto em testilha, o principal argumento jurídico que embasa a não incidência tributária decorre da ausência de habitualidade da referida parcela, contudo, com todas as vênias possíveis, entendemos que houve um equivoco na premissa utilizada pela Corte Superior.

A habitualidade dos ganhos, para fins de adequação ao conceito de remuneração contido na norma do art. 22, inciso I da lei 8.212/91, deve decorrer necessariamente do seu caráter de contraprestação em face de uma relação de trabalho e, como já frisado, o fato de haver uma remuneração a maior, se comparado com os ganhos habituais do trabalhador no momento do gozo das férias, não tem o condão de retirar a natureza contraprestacional de tal verba, sobretudo quando o principal, ou seja, as férias gozadas, já gozam de natureza salarial e, portanto, sofrem incidência da contribuição previdenciária, consoante o entendimento jurisprudencial majoritário, inclusive do próprio STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: SALÁRIO MATERNIDADE, SALÁRIO PATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL E ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.

(...)

2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014).

(...)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1473523/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 28/10/2014) (destaque em negrito nosso)

Verifica-se, portanto, que não há qualquer fundamento, diante do texto constitucional, para concluir que o constituinte quis indenizar o trabalhador, por meio do terço a mais do valor das férias, em virtude de algum maleficio decorrente da própria relação de emprego em si.

Ora, caso se tratasse de indenização, por coerência lógica, não deveria haver a incidência de Imposto de Renda sobre os rendimentos de tal verba, contudo,de modo acertado, a jurisprudência vem reconhecendo a incidência de tal exação na referida parcela uma vez que não há qualquer fato a ser indenizado, in verbis:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE UM TERÇO DA REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS GOZADAS.

1. De acordo com a jurisprudência dominante do STJ, o adicional de um terço da remuneração das férias gozadas sujeita-se à incidência do imposto de renda, visto que configura acréscimo patrimonial e não está beneficiado por nenhuma regra de isenção tributária.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014) (destaque em negrito nosso)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.

1. Discute-se a incidência de Imposto de Renda sobre o terço constitucional percebido por trabalhador, em virtude de férias regularmente fruídas.

2. A jurisprudência da Primeira Seção deste Tribunal encontra-se consolidada no sentido de que incide Imposto de Renda sobre o terço constitucional de férias gozadas.

3. Conforme disposto no acórdão recorrido, o pagamento das férias gozadas ostenta caráter remuneratório e salarial. É o que expressamente dispõe o 148 da CLT: "A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449".

4. O recorrente invoca como reforço argumentativo precedente do STJ na PET 7.296, Rel. Min. Eliana Calmon. Esclareço que o objeto da PET 7.296/PE foi a inclusão do terço constitucional de férias no Salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária. Logo, estava em discussão regime jurídico de espécie tributária diversa. Naquele julgamento, o STJ decidiu realinhar sua jurisprudência para acompanhar os precedentes do STF, nos quais o afastamento da incidência de contribuição previdenciária se deu pelo fundamento de que o terço constitucional não se incorpora à remuneração do segurado para fins de aposentadoria e, por isso, não seria legítima a tributação. Não se afirmou que ele não representa acréscimo patrimonial para fins de caracterização do fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (art. 43 do CTN).

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 367144 -MG. REL. MIN. HERMAN BENJAMIN. STJ. 2ª Turma, 03.12.2013. DJE 28/08/2014) (destaque em negrito nosso)

Outrossim, eventual ganho a mais de determinada verba remuneratória por imposição constitucional além de não romper o sinalagmaexistente, não transmuda a verba em indenização posto que para que tal verba seja assim adjetivada, repise-se, faz-se necessário que esta decorra de: a) reparação de um dano sofrido pelo empregado, ou b) ressarcimento de gastos envidados no desempenho de suas funções ou, c) o pagamento em vista da supressão de algum direito que poderia ter sido usufruído e não o foi.

Conclui-se, facilmente, que diante do conceito de indenização acima elencando, o terço constitucional das férias gozadas não se amolda como parcela indenizatória.

De outra banda, se assim fosse considerada indenização, utilizando a premissa subjacente de ausência de habitualidade por ser a parcela a maior de um terço uma compensação pelo trabalho e não uma contraprestação, não deveria também haver a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário, haja vista que, do mesmo modo que o terço de férias, tal verba deriva de uma imposição constitucional (art. 7º, inciso VII), havendo, por ocasião do mês de dezembro de cada ano, pagamento em dobro do salário normalmente percebido pelo trabalhador.

Afastando tal entendimento e ao mesmo tempocorroborando ainda mais o ponto de vista aqui defendido, ou seja, da natureza salarial do terço constitucional de férias gozado, a jurisprudência do STJ, de modo pacífico, permite a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: SALÁRIO MATERNIDADE, SALÁRIO PATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL E ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE.

1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as verbas pagas a título de salário maternidade e salário paternidade.

2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição (AgRg nos EAREsp 138.628/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.8.2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.9.2014).

3. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e respectivo adicional, e sobre os adicionais noturno e de periculosidade (Informativo 540/STJ).

4. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009).

5. No que concerne ao auxílio-alimentação, não há falar na incidência de contribuição previdenciária quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: REsp 1.196.748/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg no REsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 19.4.2007. No caso concreto, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, pois constou expressamente que "o pagamento é efetuado mediante a entrega de crédito ao trabalhador, razão pela qual é devida a incidência da contribuição previdenciária".

6. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ é pacífica no sentido de que "o décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (REsp 812.871/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 25.10.2010). Essa orientação encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se firmou no sentido de que "é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário" (Súmula 688/STF).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1473523/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 28/10/2014)

Nessa ordem de ideias, levando em conta a situação encontrada no 13º salário, apesar de haver um pagamento a maior, à semelhança do que ocorre com o terço constitucional de férias, como já frisado, não se discute a ausência da sua habitualidade a ensejar eventual natureza indenizatória de tal verba.

Podemos concluir, portanto, a insubsistência do argumento jurídico utilizado pelo STJ para concluir pela não incidência da contribuição previdenciária uma vez que a referida parcela detém o caráter habitual e, portanto, ostenta natureza salarial amoldando-se no disposto no art. 22 e 28, inciso I da lei 8.212/91.

A despeito da conclusão aqui chegada, indo um pouco mais a fundo na discussão, analisando o voto condutor do Min. Relator do REsp 1.230.957/PR, verifica-se que a Corte Superior se embasou em precedentes do Supremo Tribunal Federal para reforçar a tese da não incidência, dessa forma, cabe fazer o devido distinguishing dos precedentes oriundos do Supremo Tribunal Federal a fim de verificar se o fundamento jurídico utilizado pelo STJ tem guarida na jurisprudência do Pretório Excelsior.

O precedente mais antigo noticiado do voto do Relatordo REsp 1.230.957/PRfoi proferido nos autos do Agr no AI 603.537/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 30/03/2007, tendo o respectivo acórdão assim ementado:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 603537 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00092 EMENT VOL-02270-25 PP-04906 RT v. 96, n. 862, 2007, p. 155-157) (destaque em negrito nosso)

De modo mais elucidativo, foi a manifestação da Ministra Relatora Carmén Lúcia quando do julgamento do Agr no AI 710.361/MG – precedente também mencionado no voto condutor do Min. Relator, in verbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.(AI 710361 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-14 PP-02930) (destaque em negrito nosso)

A Suprema Corte, ao definir a sua jurisprudência sobre o tema, concluiu pela não incidência da contribuição previdenciária em face do terço de férias gozado quando se tratasse de servidor público detentor de cargo efetivo, filiado, portanto, ao regime próprio de previdência social.

Na ocasião, apontou o Pretório Excelsior que levando em consideração que o terço de férias gozado não tem repercussão nos cálculos dos proventos da aposentadoria do servidor público, não seria possível a incidência de contribuição previdenciária sob pena de ensejar um indevido enriquecimento sem causa em favor do Poder Público.

É bem verdade que a conclusão adotada pelo STF ao se basear na premissa da não incorporação aos proventos da aposentadoria do servidor da parcela referente ao terço de férias gozado é aplicável quando servidor se aposenta com proventos integrais, isto é, quando o provento da sua aposentadoria equivale à última remuneração percebida pelo servidor na ativa por força da regra de integralidade prevista no §3º do art. 40 na redação originária da Constituição Federal e ainda remanescente nas regras de transição previstas nas emendas constitucionais 41/2003 e 47/2005.

Cabe atentar que, diante da não mais existência da regra da integralidade no regime próprio, uma vez que atualmente para esse regime de previdência se aplica as regras semelhantes às existentes no regime geral para o cálculo dos proventos da aposentadoria, conclui-se, facilmente, que a razão determinante contida nos precedentes do STF, isto é, a ratioessendi não pode ser aplicado aos servidores filiados ao regime próprio pós EC 41/2003 nem tampouco aos segurados filiados ao RGPS, pois o cálculo do provento em ambos decorre de uma média aritmética simples que leva em consideração as verbas remuneratórias que sofreram incidência da contribuição previdenciária o que, inexoravelmente, acarretará uma repercussão positiva no calculo aritmético do valor do provento caso haja a devida incidência da contribuição sobre o terço de férias gozado.

É por essa razão que os precedentes oriundos do Supremo Tribunal Federal por julgarem a não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozado não serve de supedâneo para chegar a mesma conclusão quando se tratar do RGPS uma vez que admitida a incidência da exação, tal parcela remuneratória por fazer parte do salário-de-contribuição repercutirá no valor da Renda Mensal Inicial uma vez que fará parte do cálculo do salário-de-benefício consoante o disposto no art. 29 da lei 8.2313/91, não havendo em se falar, portanto, em qualquer enriquecimento sem causa.

3 - Considerações Finais

Diante da argumentação desprendida, conclui-se pela juridicidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela do terço constitucional de férias gozado uma vez que tal parcela, por ser habitual e, portanto, ostentar a natureza salarial ou remuneratória, amolda-se perfeitamente na hipótese de incidência tributária prevista no art. 22 e 28, inciso I da lei 8.212/91.

Além disso, ficou demonstrado que os precedentes do Supremo Tribunal Federal que embasaram o voto condutor no Resp1.230.957/RS, após o devido distinguishing, partiram da análise das características de aposentadoria do servidor público filiado ao RPPS a que fazia jus a integralidade dos proventos, não podendo ser aplicável ao RGPS uma vez tal parcela remuneratória por fazer parte do salário-de-contribuição repercutirá no valor da Renda Mensal Inicial, posto queo salário-de-contribuição é componente do cálculo do salário-de-benefício consoante o disposto no art. 29 da lei 8.2313/91.

4 –Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil,Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 10outubro. 2014.

BRASIL. Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943.Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9agosto. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em:10outubro. 2014.

BRASIL. Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências.. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 jul. 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212.htm>. Acesso em:10outubro. 2014.

BRASIL. Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 jul. 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213.htm>. Acesso em: 10outubro. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe18/03/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp1473523/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 21/10/2014, DJe28/10/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 450.899/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, DJe11/03/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 367144 -MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013, DJe28/08/2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 603537 AgR, Rel. Ministro EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/02/2007, DJ 30/03/2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 710361 AgR, Rel. Ministro CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJ 08/05/2009.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 16. ed.São Paulo: LTR, 2009. 

SAVARIS, José Antônio. Direito Processual Previdenciário. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010.