SUMÁRIO: INMETRO. AUTO DE INFRAÇÃO. PENALIDADE APLICÁVEL. ATO DISCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE AO INFRATOR. CONTROLE DE LEGALIDADE.

 INTRODUÇÃO

O INMETRO é  autarquia federal que através de seus agentes autua infratores com base na legislação e portarias que edita. Não há como discutir a escolha das penalidades fixadas pelo administrador, desde que estas estejam dentro dos limites de legalidade e competência. A finalidade da proteçãoao consumidor demonstra-se na atuação da autarquia, evitando o proveito econômico de alguns em detrimento da maioria. Abordaremos os limites da atuação do Judiciário na interferência da atividade fiscalizadora do Inmetro.

DESENVOLVIMENTO

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público, ou seja, as autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços públicos e contando com capital oriundo da Administração Direta.

Uma das suas características é a Liberdade Administrativa, ou seja, as autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente, dentro dos limites da lei que as criou.

O ato discricionário é aquele que, editado debaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador.

Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade.

Segundo Hely Lopes Meirelles a atividade discricionária é justificada em virtude da impossibilidade do legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.

Exatamente isso ocorre com a atividade fiscalizadora do Inmetro, que está adstrita ao princípio informador da legalidade, segundo o qual, à Administração é lícito atuar nos termos e se autorizada por lei, porém,  em determinadas situações, pela impossibilidade de previsão legal exaustiva, o legislador oferece limites e critérios, para que a Administração, dentro dessa margem legal, segundo sua conveniência e oportunidade e informados pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pratique determinado ato.

No que importa à espécie de penalidade a ser aplicada, assim reza o art. 8.º da Lei n.º 9.933/99:

“Art. 8.° - Caberá ao Inmetro e às pessoas jurídicas de direito público que detiverem delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações, bem assim aplicar aos infratores, isolada ou cumulativamente, as seguinte penalidades:

I - advertência; II - multa; III - interdição; IV - apreensão; V – inutilização” 

Assim, consoante já conhecido pelo TRF-4.ª Região, nos termos postos pelo Desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, “a escolha da penalidade aplicável é atividade administrativa enquadrada no âmbito do poder discricionário da autoridade fiscalizadora do INMETRO.” Acrescenta, ainda, o ilustre Desembargador Federal que, “em relação a essa atuação discricionária, não se legitima a intervenção do Judiciário no exame da conveniência e oportunidade da escolha da sanção aplicada (mérito do ato administrativo sancionador)”.

Quando da aplicação da penalidade de multa, assim dispõe o art. 9.º da supracitada Lei Federal:

Art. 9.° - A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, obedecerá os seguinte valores:

I - nas infrações leves, de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); II - nas infrações graves, de R$ 200,00 (duzentos reais) até R$ 750.000,00 (setecentos e cinqüenta mil reais); III - nas infrações gravíssimas, de R$ 400,00 (quatrocentos reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

Segundo §1.º, do mesmo dispositivo, para a quantificação, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração: I - a vantagem auferida pelo infrator; II - a condição econômica do infrator e seus antecedentes; III - o prejuízo causado ao consumidor. Ainda, no § 2^o dispõe que as multas previstas poderão ser aplicadas em dobro em caso de reincidência.

Saliente-se ainda que a imposição de multa pelo INMETRO, com base em portarias, não viola o princípio da legalidade. 

Como se vê, o legislador ofereceu margens e critérios para que a Administração, no caso o Inmetro, observados os mesmos, mensure e aplique a penalidade de multa.

Ao Poder Judiciário cabe, sob análise estritamente de legalidade e legitimidade, anular ou validar o ato administrativo e nunca substituir a função administrativa. Trata-se de simples delimitação de competências: ao Executivo cumpre, nos termos dos arts. 8.º e 9.º da Lei 9.933/99, aplicar e mensurar penalidades, enquanto que, ao Judiciário, anular ou validar o ato, respeitada a discricionariedade conferida à Administração.

Vejamos a lição de HELY LOPES MEIRELES:

“O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito do Administrador. Não se pode, pois, em tal elemento, substituir o critério do da Administração pelo pronunciamento do Judiciário, porque isto importaria revisão do mérito administrativo, por simples mudança de juízo subjetivo – o do administrador pelo do juiz – sem qualquer fundamento em lei.

(...)

Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação.” (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Cap. IV).

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário, segundo posicionamento jurisprudencial e doutrinário, é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência, ou justiça do ato.

Assim agindo, está emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial.

Este entendimento é confirmado em vários julgados, como esse do TRF da 4ª Região:

“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.INMETRO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE CINCO ANOS. TERMO INICIAL E FINAL.MULTA. LEI 9933/99. IMPOSIÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS.
1. In casu, não transcorreu o prazo prescricional de cinco anos, a contar da data da ciência do ora executado da decisão final do processo administrativo, interrompendo-se com o despacho que ordena a citação, nos termos da Lei de Execuções Fiscais (art. 8º, par. 2º).
2. A Lei 9933/99 foi editada para, dentre outras providências, dispor sobre as competências do INMETRO, dentre as quais a de executar, coordenar e supervisionar as atividades de metrologia legal em todo o território brasileiro, legitimando, ainda, a aplicação de penalidades a fim de efetivar o poder de polícia garantido por lei. A fim de regulamentar o Diploma Legal, o Inmetro expediu Portarias, o que se enquadra na sua função de expedir atos normativos metrológicos, necessários à implementação de suas atividades.
3. A fixação e a quantificação da penalidade a ser aplicada, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, os quais, no caso em tela, restaram observados.”

(APELAÇÃO CIVEL 5004656-47,2012,404,7112, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGAINGE BARTH TESSLER, D.E. 07/08/2014)

Há que se considerar, ainda, que a multa imposta pelo Inmetro deve atender ao caráter repressivo da pena, desestimulando e inibindo o Administrado a cometer novamente a mesma infração.

Assim, todas as circunstâncias, tanto as agravantes, quanto as atenuantes, devem ser consideradas por ocasião da fixação da multa aplicada. O procedimento de estabelecimento de penalidade é ato administrativo discricionário balizado pelos parâmetros fixados no art. 9^o da Lei n. 9.933/99. O legislador, atento à especificidade da matéria em voga, expressamente outorgou ao Inmetro a competência para aplicar a penalidade: 

“ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. REGULARIDADE NA AUTUAÇÃO. VALOR DA MULTA.
1. Ao inscrever o crédito tributário em dívida ativa, a embargada discriminou expressamente a origem do débito, individualizando o período a que se refere, constando na Certidão de Dívida Ativa (CDA) a fundamentação legal que embasou a lavratura do lançamento, de acordo com o artigo 2º, parágrafo 5º, da LEF.
2. Por fim, lembro que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de liquidez e certeza, nos exatos termos do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei n.º 6.830/80.
3. Da análise do processo administrativo juntado no evento 14 denota-se que a embargante foi autuada por comercializar produto sem ostentar o símbolo de identificação da Certificação, reconhecido pelo Sistema Brasileiro de Avaliação da Conformidade, infração esta prevista nos artigos 1º e 5º ,da Lei nº 9.933/99. De acordo com o Procedimento de Fiscalização, para a hipótese dos autos o subitem 9.2.2.1 destina-se ao ponto de venda, sendo que para a hipótese de fornecedor/fabricante, que é o caso da embargante, aplica-se o subitem 9.2.2.2 que determina expressamente a imediata lavratura do auto de infração.4. A aplicação da penalidade observou ao disposto no artigo 9º, da Lei nº 9.933/99, sendo mensurada como infração leve e levando em conta o fato de que a autuada é reincidente, o que caracteriza uma agravante da infração, de acordo com o parágrafo 2º, do artigo 9º da Lei 9.933/99. Assim, considero ter sido respeitada a legislação aplicável, razão pela qual não merece prosperar a alegação de excesso na fixação da penalidade que possa caracterizar violação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.”

(APELAÇÃO CIVEL 5037756-04,2013,404,7000/PR, TERCEIRA TURMA, D.E. 24.10.2014, Rel. Salise Monteiro Sanchotene.)

Portanto, o INMETRO é responsável pela graduação e fixação dos critérios a serem aplicados a cada caso concreto, utilizando-se do poder discricionário atribuído aos entes da Administração Pública. Em relação a essa atuação discricionária, não se legitima a intervenção do Judiciário no exame da conveniência e oportunidade da escolha da sanção aplicada (mérito do ato administrativo sancionador), podendo apenas ser apreciado eventual desvio de finalidade ou de competência. Quando o Judiciário verificar falhas na legalidade, tem condições de controlar os motivos determinantes.Em atos discricionários, conferindo a lei à administração pública a escolha e valoração dos motivos e objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador em procedimentos que lhe são privativos, cabendo-lhe apenas dizer se aquele agiu com observância da lei, dentro da sua competência. Por exemplo, o arbitramento do valor da multa, além de observar seus limites máximo e mínimo, deve ser fundamentado, notadamente quando estabelecido acima do mínimolegal.Fixando pena pecuniária (por decorrência do exercício do poder de polícia administrativa) em montante superior ao mínimo legal abstratamente cominado, deve a Administração Pública externar as razões da elevação do sancionamento, nas bastando, para tanto, a simples menção ao preceito normativo respectivo ou à gravidade "em tese" da conduta. Ou seja, o controle somente é  possível mediante a análise dos motivos dos atos administrativos.

Quando a autoridade administrativa, na fixação do valor da multa, observa os limites definidos no art. 9º da Lei 9.933/99, bem como quando se mostrarazoável e proporcional o valor da multa com relação à gravidade da infração, à reincidência e à condição econômica do infrator, não pode o Poder Judiciário imiscuir-se no papel de administrador.

Nesse sentido:

“INMETRO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. VALOR. LIMITES LEGAIS. CONTROLE DA LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.
Ainda que, no que tange ao valor da multa, compartilhe do entendimento de que não cabe ao Judiciário imiscuir-se na tarefa tipicamente administrativa de sua fixação, porquanto o legislador ofereceu critérios para que o INMETRO, discricionariamente, delibere acerca do modo (qual tipo de penalidade) e do quantum a ser fixado a tal título, ao Poder Judiciário é legítimo exercer juízo sobre a legalidade do ato administrativo. No caso concreto, o magistrado corretamente visualizou falhas na fixação e gradação da multa.”

(TRF4, AC 5048412-54.2012.404.7000/PR, 4ª Turma,D.E. 06/08/2014, Rel. VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA)

Também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça coaduna desse entendimento: 

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART.535 DO CPC. MULTA ADMINISTRATIVA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DOATO ADMINISTRATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULA 7/STJ.

1. Não se vislumbra a alegada violação ao disposto no art. 535 doCPC, porquanto o Tribunal de origem dirimiu, de forma clara efundamentada, as questões que lhe foram submetidas, apreciandointegralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Não se podeconfundir julgamento desfavorável ao interesse da parte comnegativaou  ausência de prestação jurisdicional.

2. No caso, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório dosautos, concluiu pela motivação da multa administrativa imposta peloINMETRO, pela proporcionalidade e razoabilidade da sanção aplicada,em virtude da vantagem auferida, da condição econômica do infrator,e do prejuízo causado ao consumidor. Assim, alteração das conclusõesadotadas pela Corte local, ensejaria o reexame de matéria fática,providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no AREsp 534596 / SC, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL2014/0147712-3, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/10/2014)

 “RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MULTA. INMETRO. NECESSIDADE DEMOTIVAÇÃO DO ATO QUE FIXOU O VALOR DA MULTA. QUESTÃO DE DIREITO ENÃO DE FATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 9o.., § 1o. DA LEI 9.933/99.INDISPENSABILIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE FIXASANÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTABELECER ASENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, QUE, RECONHECENDO A AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃODO ATO, REDUZIU O VALOR DA MULTA PARA O MÍNIMO LEGAL.

1.   A controvérsia posta nos autos é diversa daquela discutida norecurso representativo de controvérsia REsp. 1.102.578/MG, darelatoria da eminente Ministra ELIANA CALMON, uma vez que não sediscute, sequer implicitamente, a legalidade das normas expedidaspelo CONMETRO e INMETRO.

2.   A tese sustentada no Recurso Especial diz respeito ànecessidade de motivação do ato que impõe sanção administrativa; nãose discute o poder da Administração de aplicar sanções, a legalidadedas normas expedidas pelo órgão fiscalizador, ou, simplesmente, arazoabilidade e proporcionalidade do valor arbitrado, mas anecessidade de o órgão administrativo, ao impor a penalidade que entende devida, motivar adequadamente seu ato, com a explicitaçãodos fatores considerados para a gradação da pena, tal comodeterminado pelo art. 9o., § 1o. da Lei 9.933/99,  questão dedireito e não de fato.

3.   Tenho defendido com rigor a necessidade e mesmo aimperatividade de motivação adequada de qualquer ato administrativoe principalmente do ato sancionador. É, sem dúvida, postulado queadvém de uma interpretação ampla do texto Constitucional, comodesdobramento do princípio do contraditório, porquanto adiscricionariedade do Administrador encontra limite no devidoprocesso legal, estando previsto, ainda, na Lei 9.784/99, que regulao processo administrativo.

4.   O Tribunal a quo entendeu que a menção ao motivo pelo qual orecorrente estava sendo apenado - ausência de selo de identificaçãoem 12 reatores eletrônicos - era suficiente para a escolha aleatóriado valor da multa, dentro dos valores possíveis (à época entre R$100,00 e R$ 50.000,00), confundindo motivo (infringência da norma)com motivação (apresentação dos fundamentos jurídicos que justificama escolha da reprimenda imposta), olvidando-se, ainda, de que aprópria Lei 9.933/99 informa os critérios a serem utilizados para agradação da pena (art. 9o., § 1o. e incisos), quais sejam: (a)gravidade da infração, (b) vantagem auferida pelo infrator, (c) acondição econômica do infrator e seus antecedentes, (d) prejuízocausado ao consumidor; e (e) repercussão social da infração.

5.   É dever do órgão fiscalizador/sancionador indicar claramentequais os parâmetros utilizados para o arbitramento da multa, sobpena de cercear o direito do administrado ao recurso cabível, bemcomo o controle judicial da legalidade da sanção imposta; comefeito, sem a necessária individualização das circunstâncias

favoráveis ou desfavoráveis à empresa em razão da infração cometida,não há como perceber se o valor da multa é ou não proporcional;veja-se que, no caso, concreto, a multa foi arbitrada em valorpróximo do máximo admitido pela norma legal.

6.   Tal circunstância não passou despercebidapelo Julgadorsingular, que anotou, com propriedade, a falta de motivação do atoadministrativo de fixação da pena de multa, reduzindo-a ao mínimolegal.

7.   Recurso Especial conhecido e provido para restabelecer asentença.”

(REsp 1457255 / PR, RECURSO ESPECIAL2014/0011793-4, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/08/2014)

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEIS 5.933/73E 9.933/99. MULTA. PORTARIAS DO INMETRO. LEGALIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ. RECURSO REPETITIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento pela Primeira Seção do REsp 1.112.744/BA, Rel. Min. Luiz Fux, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que "Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque  estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais".

2. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1169964 / RS, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0224169-8, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128), PRIMEIRA TURMA,DJe 18/03/2011)

CONCLUSÃO

A  fiscalização de produtos e serviços pelo Inmetro é de interesse público e agrega proteção aos consumidores finais, contribuindopara a formação de um consumidor que exerce sua cidadania.

Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo INMETRO com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo,  porque  estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pela 9.933/1999.

Por força do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º XXXV da Constituição), também é razoável e necessário o controle judicial sobre eventuais excessos e vícios formais praticados pelo INMETRO, não podendo o Poder Judiciário, entretanto, adentrar no mérito da aplicação da penalidade. 

Portanto, afigura-se legítimo o poder de política do INMETRO, desde que compatível com os pressupostos constitucionais e legais correlatos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FREITAS, Juarez. O Controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª ed. Malheiros: São Paulo, 2004.

GRAU. Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

GRAU. Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 1ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MEIRELES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Bulle Filho. São Paulo: Editora Malheiros, ano 2000.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.