Resumo: O presente artigo analisa questões relacionadas com a prescrição das sanções decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa, especialmente o ressarcimento dos danos causos ao erário.

Palavras chave: improbidade, ressarcimento, danos, imprescritibilidade, sanções.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breves considerações sobre a prescrição. 3. A prescrição das sanções do ato de improbidade administrativa e a imprescritibilidade do ressarcimento dos danos. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A temática referente aos prazos prescricionais das sanções originadas da prática de ato de improbidade administrativa é objeto de profundas discussões.

Segundo o artigo 37, § 4º, da Constituição da República de 1988[1], “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Em seguida, o § 5º, do mesmo dispositivo constitucional, institui que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

Nesse passo, regulamentando as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, foi editada a Lei 8.429, de 02 de junho de 1992[2], cujo artigo 23 assim dispõe:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Assim, a discussão centra-se sobre a possível imprescritibilidade do ressarcimento dos danos produzidos pelo ato de improbidade administrativa. Segundo a Constituição, as ações de ressarcimento são imprescritíveis, ao passo que a Lei 8.429/92, que também prevê pena de ressarcimento ao erário, determina que as ações destinadas a sancionar a improbidade administrativa prescrevem nos prazos consignados no artigo 23.

2. Breves considerações sobre a prescrição

No Direito Romano vigorava o princípio da perpetuidade das ações, motivo pelo qual não existiam prazos específicos para o titular de um direito malferido buscar a reparação. Todavia, em razão da necessidade de estabilidade das relações jurídicas, de segurança jurídica e de paz social, aliado ao brocardo de que “o direito não socorre os que dormem”, foi necessário o estabelecimento de prazos para o exercício do direito de reparação.

Conforme o magistério de Rita Tourinho[3]:

Segundo Pontes de Miranda “os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade”. Acrescenta que a prescrição não se refere somente a ação, atingindo toda eficácia da pretensão. Desta forma, o exercício da pretensão ou da ação é limitável, no tempo, pela prescrição.

Destarte, a prescrição baseia-se na segurança e na estabilidade das relações jurídicas, porque é causa de incertezas e angustias capazes de afetar a paz social, a possibilidade de, a qualquer momento, o indivíduo ser acionado para efetivar a reparação do direito lesado.

Após intensas discussões doutrinárias sobre se a prescrição acarretava a perda do próprio direito ou somente afetava a pretensão reparatória, o artigo 196, do Código Civil[4], impõe que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.

De acordo com o Código Civil, a prescrição atinge a pretensão reparatória e significa a impossibilidade do manejo de tutela jurisdicional para buscar a recomposição do direito material lesionado em razão do decurso do tempo, ou seja, referido instituto afeta a ação, e não o direito material em si, que continua existindo sem proteção processual.

Na oportunidade, destacam-se os ensinamentos de Flávio Tartuce[5]:

Na prescrição, nota-se que ocorre a extinção da pretensão; todavia, o direito em si permanece incólume, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo. Tanto isso é verdade que, se alguém pagar uma dívida prescrita, não pode pedir a devolução da quantia paga, eis que existia o direito de crédito que não foi extinto pela prescrição. Nesse sentido, prevê o art. 882 do CC que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

3. A prescrição das sanções do ato de improbidade administrativa e a imprescritibilidade do ressarcimento dos danos

O artigo 12, da Lei de Improbidade Administrativa, prevê que o responsável pela prática de ato ímprobo fica sujeito às seguintes sanções: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Assim, como uma das sanções previstas contra a prática de improbidade administrativa é o ressarcimento integral do dano, consoante o art. 23, da Lei 8.429/92, referida penalidade estará prescrita no prazo de cinco anos contado após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; ou no prazo prescricional consignado em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Por outro lado, em sentido oposto, a Constituição de 1988 determina que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, ou seja, a própria Carta Magna, que é o fundamento de validade de todo o sistema normativo, expressa que o ressarcimento ao erário não está sujeito à fluência de prazo prescricional.

Logo, questiona-se: o ressarcimento ao erário também pode sofrer prescrição pelo decurso do tempo? Existe conflito entre as normas? A prescrição do ressarcimento do dano, prevista no art. 23, da Lei 8.429/92, é inconstitucional?

A antinomia existente entre o art. 37, § 5º, da Carta Magna de 1988 e o art. 23, da Lei 8.429/92, não passa de um mero conflito aparente de normas, que é perfeitamente suprimido a partir do correto entendimento do alcance da prescrição.

Ora, como já expressado, a prescrição é apenas e tão somente a perda de uma pretensão e, dessa forma, não afeta o direito material, que continua existindo sem proteção jurídica.

Nesse ângulo, caso tenha sido transcorrido o prazo prenunciado no artigo 23, da Lei 8.429/92, deflui-se que haverá ocorrido a prescrição da penalidade de ressarcimento ao erário por meio da ação de improbidade administrativa. Todavia, a recomposição do dano ainda poderá ser buscada por intermédio de tutela jurisdicional diversa, a exemplo da ação civil pública.

Portanto, somente estará prescrita a pretensão ressarcitória pela via da ação de improbidade administrativa, mas, em razão da garantia constitucional da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário dos danos decorrentes da prática de atos ilícitos, poderão ser adotadas outras tutelas jurisdicionais para buscar a recomposição dos prejuízos.

Igualmente, situa-se a doutrina de Rita Tourinho[6]:

Assim, veio a Lei nº 8.429/92 e estabeleceu no artigo 23, antes referido, o prazo para o exercício da ação de improbidade administrativa, destinada a levar a efeito as sanções previstas naquele diploma legal. Decorrido o lapso de tempo ali previsto, não poderá mais se ingressar com ação com fundamento na Lei nº 8.429/92, porque esta estará prescrita.

Ocorre que a parte final do §5º do artigo 37 da Carta Constitucional faz a ressalva das ações de ressarcimento de danos.

Sabe-se que o ressarcimento de danos é uma das conseqüências jurídicas da Ação de Improbidade, prevista nos incisos do artigo 12 da Lei nº 8.429/92, aplicável toda vez que o ato de improbidade cause dano material ou moral à Administração Pública. Lançamos, então dois questionamentos: 1º decorrido o prazo prescricional previsto no artigo 23 da lei nº 8.429/92, como seria pleiteado o ressarcimento de danos, não atingido por este prazo em virtude do referido dispositivo constitucional ? 2º qual seria o prazo para se propor o ressarcimento de danos frente ao disposto no §5º do artigo 37 da Lei Maior?

No que concerne a primeira questão, sabendo que a prescrição atinge as pretensões e ações, pensamos que decorrido o prazo prescricional previsto no artigo 23, não mais se poderá ingressar com Ação de Improbidade com fundamento na Lei nº 8.429/92, para levar a efeito a aplicação das sanções previstas no artigo 12, do mesmo diploma legal.

Com relação à pretensão do ressarcimento de danos causados ao erário em decorrência do ato de improbidade administrativa, que não será atingida pelo prazo prescricional previsto na Lei nº 8.429/92, em face de exceção imposta pelo texto constitucional, entendemos que tal ressarcimento poderá ser pleiteado pelo Ministério Público ou pessoa jurídica interessada através de ação civil pública reparatória de danos, com fundamento na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

Assim, a ação visando o ressarcimento dos danos conseqüentes de ato de improbidade administrativa, não estará sujeita ao rito especial previsto na lei nº 8.429/92 8 , uma vez que não mais estaremos diante de uma ação de improbidade administrativa, já prescrita, e sim perante uma ação civil de ressarcimento de danos.

Nesse jaez, a prescrição afeta a punição dos atos ilícitos derivados da ação de improbidade administrativa, mas não a pretensão de ressarcimento dos prejuízos causados aos cofres públicos, que é imprescritível.

Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro[7]:

A prescrição da ação de improbidade está disciplinada no artigo 23, que distingue duas hipóteses: pelo inciso I, a prescrição ocorre em cinco anos após o término do exercício de mandato, cargo em comissão ou de função de confiança; para os que exercem cargo efetivo ou emprego, o inciso II estabelece que a prescrição ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. São, contudo, imprescritíveis, as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não, conforme estabelece o artigo 37, §5°, da Constituição. Assim, ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento do dano.

Por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 26.210/DF, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, merecendo destaque parte do voto do relator, Ministro Ricardo Lewandowski[8]:

No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição de 1988, segunda o qual:

“§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” (grifos nossos).

Considerando-se ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa a identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional.

Nesse sentido é a lição do Professor José Afonso da Silva:

“A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providências à sua apuração e à responsabilidade do agente, a sua inércia gera a perda de o seu ius persequendi. É o princípio que consta do art. 37, § 5o, que dispõe: ‘A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)”.

Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia.

Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento dos prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte.

No mesmo passo, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 79.268/MS, o Superior Tribunal de Justiça manifestou no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, conforme acórdão a seguir ementado[9]:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS. COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPRESCRITIBILIDADE. DEMAIS SANÇÕES. ART. 23 DA LIA. TERMOS INICIAIS DISTINTOS CONFORME O VÍNCULO DO AGENTE COM A ADMINISTRAÇÃO.

1. Não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato. Precedentes.

2. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, da CF).

3. Não fere as garantias constitucionais a previsão de termos iniciais distintos, para fins de contagem da prescrição para as demais sanções, nos moldes do art. 23, I e II, da LIA, conforme o vínculo jurídico do agente público com a Administração.

4. Agravo regimental não provido."

4. Conclusões

O correto entendimento do instituto da prescrição como perda de uma pretensão, e não como perda do direito material em si, possibilita uma interpretação harmônica entre o artigo 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988, e o art. 23, da Lei 8.429/92, no sentido da existência de um mero conflito aparente de normas.

Desse modo, se já tiver sido trespassado o prazo prescricional previsto no artigo 23, da Lei 8.429/92, conclui-se que haverá a prescrição do ressarcimento ao erário pela via da improbidade administrativa, isto é, estará fulminada pelo decurso do tempo a pretensão punitiva ampara nessa ação. Contudo, a recomposição do dano poderá ser almejada por intermédio de outra tutela jurisdicional, a exemplo da ação civil pública.

Por consequência, a prescrição não atinge a recomposição dos danos causados ao erário, pois a Constituição assegura a imprescritibilidade desse direito material, que pode ser tutelado por vias diversas da ação de improbidade administrativa.

5. Referências bibliográficas

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______. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm>. Acesso em 01 de novembro de 2014.

______. Lei Ordinária 8.429, de 02 de junho de 1992. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l8429.htm>. Acesso em 01 de novembro de 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 79.267/MS. Segunda Turma. Relatora Ministra Eliana Calmon. Data do Julgamento 19.11.2013. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_ registro=201101900203&dt_publicacao=29/11/2013>. Acesso em 03 de novembro de 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 26.210/DF. Plenário. Relator Ministro Ricardo Lewandowski. Data do Julgamento 04.09.2008. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2826210%2ENUME%2E+OU+26210

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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Lei de introdução e parte geral. 5. ed. São Paulo: Método, 2009.

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