RESUMO: A prova, fundamental para a convicção do juiz e para a consolidação do princípio do contraditório, deve ser produzida com respeito aos preceitos constitucionais, entre os quais se alude o princípio da proibição da prova ilícita. Por tal princípio, qualquer prova que afronte uma norma de direito material ou de direito processual deve ser afastada. Assim, pretende-se averiguar a possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal.

Palavras chave: prova. Ilícita. Admissibilidade. Processo.

1.     INTRODUÇÃO

O objeto do artigo é identificar a natureza das provas ilícitas existentes no Direito Pátrio, a fim de verificar a possibilidade de utilização das mesmas para a solução dos conflitos penais e, ainda, averiguar quais as provas ilícitas que podem ser validadas e qual a fundamentação para essa admissibilidade.

2.  DA PROVA ILÍCITA

A Carta Magna tutela os direitos e garantias individuais, eliminando a possibilidade de validade de qualquer vício que atente contra tais objetos tutelados. Diante disso, a Constituição Federal é taxativa ao afirmar em seu art. 5º, inciso LVI, que as provas obtidas por meio ilícitos são inadmissíveis no processo. Assim, por força desse preceito, qualquer prova que seja ilícita seria, por conseguinte, proibida.

Como já referido, a prova é ilícita quando 

colhida com infração a normas ou princípios de direito material- sobretudo de direito constitucional, porque, como vimos, a problemática da prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, á dignidade humana; mas, também, de direito penal, civil, administrativo, onde já se encontram definidos na ordem infraconstitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da verdade, tais os de propriedade, inviolabilidade de domicilio, sigilo da correspondência, e outros. Para a violação dessas normas, é o direito material que estabelece sanções próprias. (AVOLIO, 2003, p.43).

Assim, ilícita é a prova colhida com infração a normas ou princípios dados pelas leis, as quais são criadas para proteger as liberdades e direitos da personalidade, bem como o direito à intimidade (GRINOVER, FERNANDES, GOMES FILHO, 2004).

3. DA QUEBRA DE SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

Na tentativa de desvencilhar o crime, pode-se utilizar diversos meios de prova, dentre os quais, a quebra de sigilo telefônico, que para ter validade deve ser lícita, ou seja, produzida dentro dos parâmetros jurídicos.

Essa quebra pode ocorrer porque o direito ao sigilo das comunicações “é, como qualquer outro, limitado, e não se pode sobrepor de maneira absoluta a todos os restantes interesses dignos de tutela jurídica, por mais relevantes que se mostrem.” (MOREIRA apud JESUS, 2002, p.143).

A quebra de sigilo das comunicações telefônica se configura nas seguintes espécies: interceptação telefônica, interceptação ambiental, gravação clandestina e escuta telefônica.

Por interceptação telefônica entende-se “a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de um só deles”. (GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, 2004, p.207). Ou seja, há dois interlocutores e um interceptador. É o chamado “grampeamento”.

Já, se o objeto usado para captar a conversa for um gravador, colocado por um terceiro, há a interceptação ambiental ou interceptação entre presentes.

Outrossim, se há a gravação da conversa por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, tem-se a gravação clandestina, adiante estudada.

Por escuta telefônica entende-se ser aquela que se dá nos mesmos moldes da interceptação, mas com autorização de apenas um dos interlocutores.

A possibilidade de utilização da interceptação foi introduzida na Carta Magna em seu art. 5º, XII, o qual estabelece:  

é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Ainda, do referido artigo da Constituição Federal, decorre o comentário de Moreira:

a) não é ilícita, nem por conseguinte inadmissível, uma prova obtida nos termos da ressalva constante da parte final do nº XII; b) a ressalva não abrange o segredo da correspondência, nem o das comunicações telegráficas ou de dados, mas exclusivamente o das comunicações telefônicas (verbis “no último caso”); c) cinge-se a ressalva à esfera criminal, não alcança o processo civil. (1997, p.116).

Quanto à transmissão dos dados via informática ou telemática, Tourinho Filho (2002, p.232) afirma ser possível a interceptação e não apenas quando das conversas telefônicas. Mas, da análise do art.5^o, inciso XII, da Constituição, essa possibilidade fica suprida.

3.1  A Lei 9.296/96- Da interceptação telefônica

A Lei 9.296/96, regulamentando o artigo 5^o, inciso XII da Constituição Federal, informa as hipóteses em que se admite a interceptação telefônica por ordem judicial. Os critérios utilizados para estabelecer tais hipóteses foram, consoante Nery Júnior: “a) a necessidade da interceptação como único meio para realização da prova; b) a gravidade da infração penal que se pretende perseguir”.(2002. p.168).

Pela citada lei, a interceptação telefônica não se realiza quando:

Art.2^o

[...]

I- não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II- a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III- o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Analisando o primeiro inciso, verifica-se que há de se ter certeza que o crime ocorreu e que haja alguém suspeito deste mesmo crime, pois

a exigência de que haja indícios razoáveis de autoria ou participação significa que deve haver fato determinado definido como crime e que necessite ser apurado e provado. Mera suspeita ou fatos indeterminados não autorizam a interceptação. É indispensável que haja vinculação de alguém a fato criminoso específico punido com reclusão.(GRECO FILHO, 1996, p.18).

 O inciso segundo descarta a utilização da interceptação telefônica se houver possibilidade de provar os fatos por outros meios, quais sejam, legais, incapazes de ofender o direito pátrio. Portanto, “não pode ser acatada, para admissão da diligência, a alegação da autoridade policial de que não dispõe de meios materiais para a apuração do crime, como investigadores, viaturas etc.” (JESUS, 2002, p.150).

Em relação ao terceiro inciso, só é possível a interceptação telefônica se o fato delituoso for crime apenado com reclusão. Não é assim admitida  nas contravenções e nos delitos puníveis com detenção. Isso, no entanto, “não desautoriza a utilização, como meio de prova, de eventuais gravações relacionadas com crimes apenados com detenção, desde que conexos com o objeto principal da investigação e obtidas no mesmo procedimento”. (MORAES, 2006, p.55).

Outro requisito da interceptação telefônica é que a escuta deve ser feita por serviços técnicos especializados das concessionárias de serviços públicos. Isto é, não pode ser realizada por qualquer pessoa.

A medida possui natureza cautelar, devendo estar presente o fumus boni iuris e o periculum in mora.  E, “a tutela cautelar penal surge, exatamente, como afirma Romeu Pires de Campos Barros, da impossibilidade de se fazer com rapidez e segurança jurídica o processo de conhecimento condenatório”. (AVOLIO, 2003, p.94).

Além do mais, deve ser realizada sob segredo de justiça, sem o conhecimento do réu, para a medida não se tornar ineficaz. No caso, o contraditório, “dar-se á a posteriori, mediante a possibilidade de ser a prova contraditada, impugnada e discutida antes da sentença”.(GRECO FILHO, 1996, p.29).

A interceptação telefônica é um meio de apreensão imprópria de prova, eis que configura operação técnica, pela qual se autoriza a apreensão dos elementos fonéticos que constituem a conversa telefônica. (GRINOVER apud JESUS, 2002).

3.2  Da interceptação ambiental

A gravação de uma conversa entre presentes, realizada  por um terceiro, constitui a interceptação ambiental (interceptação entre presentes), a qual não foi disciplinada pela Lei 9296/96, afinal a mesma não foi enquadrada no artigo 5^o, inciso XII da Lei Maior.

Não obstante isso, a Lei 10.217, de 11 de abril de 2001, a qual alterou a Lei 9034/95, prevê a “captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial” (art.2^o, IV), nos “ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo” (art.1^o).

Destarte, apenas será admitida tal interceptação quando utilizada para desvencilhar o crime organizado e mediante autorização do juiz, sob pena de nulidade por afrontar dispositivo constitucional.

3.3  Da gravação clandestina

O art. 5^o, inciso XII da Constituição Federal novamente não abordou a possibilidade de utilização das gravações clandestinas,

aquelas em que a captação e gravação da conversa pessoal, ambiental ou telefônica se dão no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja conhecimento dos demais interlocutores.(MORAES, 2006, p. 57).

A problemática reside não na gravação em si, mas na sua divulgação. É o que defende Grinover, Fernandes e Gomes Filho:

A gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores que queira documentar a conversa tida com terceiro, não configura nenhum ilícito, ainda que o interlocutor não tenha conhecimento de sua ocorrência. Mas a divulgação da conversa pode caracterizar outra afronta à intimidade, qual seja a violação de segredo. (2004, p.237).

No entanto, a doutrina é quase unânime em afirmar que a divulgação desse tipo de gravação pode ser utilizada como prova, quando houver justa causa, como no caso das conversas do seqüestrador com a família da vitima, por exemplo. Nessa seara, “a gravação clandestina não seria inconstitucional quando, no caso concreto, se revelasse como o único meio adequado à demonstração da existência material de um crime[...]”. (ARAUJO e JÚNIOR, 2005, p.148).

Como justa causa, pode-se entender também a utilização da gravação como meio de defesa, ou seja, para livrar-se de determinada acusação.

3.4 Da escuta telefônica

A escuta telefônica se dá nos mesmos moldes da interceptação, diferenciando-se apenas porque na primeira há o consentimento de um dos interlocutores para a captação da conversa, o que não ocorre na segunda.

Greco Filho, a seu turno, ressalta que “os titulares do sigilo das telecomunicações são os interlocutores e estes é que estão protegidos pela garantia constitucional, não o dono do direito de uso da linha telefônica”. (1996, p.7).

Ademais, para ser efetuada a escuta é imprescindível a autorização judicial, obedecendo-se aos ditames da lei, sob pena de infringir o princípio do sigilo das comunicações.

4.     DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL

O sigilo bancário e fiscal fundamenta-se no art.5^o, X da Constituição Federal, pois “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Ou seja, o que se quer resguardar ao defender o sigilo é o direito à intimidade e a privacidade. Nesse contexto,

a intimidade é o espaço mais reservado do indivíduo, no qual ele guarda os seus segredos e espera que não sejam descobertos. O âmbito da vida privada é maior, abrangendo a área dos relacionamentos pessoais e particulares da pessoa, com a sua família, os seus amigos. (FERNANDES, 2004, p.106).

Pela proteção à intimidade e privacidade das pessoas, não foi contemplada pela Carta Magna a quebra do sigilo bancário e fiscal, ficando a primeira reservada à lei complementar. Dessa forma,o diploma legal que a regula é a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001.

Por esta lei, há a possibilidade de quebra do sigilo bancário quando necessária para a apuração de crimes e sendo assim, deve ser realizada:

a) por determinação judicial, conforme preceitua o art. 3^o da referida lei; 

b) por uma Comissão Parlamentar de Inquérito, de acordo com o art.4^o, parágrafo 1º do mesmo diploma;

 c) ou por agentes fiscais tributários (art.6^o).

Em que pese o sigilo bancário e fiscal figurar no rol do direito à privacidade, à intimidade, o mesmo não se enquadra nos direitos fundamentais absolutos, podendo assim, ser quebrado quando do interesse público. Não ofende, portanto, os imperativos da Lei Maior. (ARAÚJO e JUNIOR, 2005).

Nesse sentido, posição do STF:

  [...]

Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege no art.5^o, X, não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. (ARAUJO e JUNIOR, 2005, p.141).

A quebra de sigilo bancário é de suma importância para a prova, afinal, ao se ter acesso aos registros bancários, acaba-se por descobrir a vida privada da pessoa e com isso, poderá ser desvendados crimes de difícil apuração, como o caso de lavagem de dinheiro. (FERNANDES, 2004).

Quanto ao sigilo fiscal, as informações

somente podem ser devassadas em caráter excepcional e nos estritos limites legais, pois as declarações prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de caráter sigiloso, e somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade de autorização judicial, no interesse da Justiça. (MORAES, 2006, p. 61).

Como visto, quando for necessário para apuração de qualquer ilícito, seja na fase do inquérito policial como na instrução processual, pode ocorrer a quebra do sigilo bancário e fiscal, desde que observados os requisitos aqui explicados. Caso não observados, o que vai ocorrer é a produção de prova ilícita.

5.  DA CORRENTE DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

No processo penal brasileiro prevalece como majoritária a corrente que não admite a utilização de provas ilícitas, tendo em vista o preceito estabelecido no art.5^o, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Para os adeptos dessa corrente, qualquer prova trazida ao processo ilicitamente deve ser repudiada por ser contrária aos ditames constitucionais, visando, dessa forma, preservar a integridade e a intimidade das pessoas. Hoje,

chegou-se à convicção de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais [...]. (GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, 2004, p.160).

Ao comentar acerca das provas colhidas ilicitamente, Moreira afirma que para a tese que inadmite a utilização de tais provas,

o direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida. (1997, p. 109).

Na busca pela verdade, a parte interessada deve provar a realidade dos fatos. No entanto, essa liberdade probatória é restringida pela Carta Maior, que resguarda os princípios fundamentais, não podendo ser aceita qualquer prova contrária à lei, ou seja, que atente contra a dignidade da pessoa humana ou que repugne a moralidade.

Aliás, a inadmissibilidade da prova pode ocorrer “no aspecto processual, ou seja, quando não servir para a busca da verdade real ou violar normas legais, mormente processuais; ou materialmente, quando violar normas legais, especialmente normas constitucionais”. (LIMA, 2004, p.50).

Portanto, a prova ilícita “trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas”. (GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, 2004, p. 170).

Quando houver prova ilícita no processo, a mesma dever ser desentranhada. No entanto, se houve sentença com base nessa prova, podem ocorrer duas situações. Se houver recurso, o próprio tribunal deve desprezá-la, mesmo que levadas em consideração pelo juízo a quo. Mas, se a sentença baseada em prova ilícita transitou em julgado, a mesma deve ser nula através de revisão criminal. Em se tratando de habeas corpus, o tribunal deve anular o decisum.

6.  DA CORRENTE DA ADMISSIBILIDADE

Em que pese haver várias posições acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas, consoante Aranha há apenas uma que defende a admissibilidade. Para tal doutrinador, referida teoria “parte do princípio de que somente podem ser rejeitadas no processo as normas violadoras de uma norma instrumental, as ilegítimas, por serem as únicas que dispõem de uma sanção de natureza processual”. (1996, p. 53).

Essa corrente “foi idealizada por Franco Cordero, e parte da premissa de que a prova pode ser mal colhida, porém, bem produzida (male captum, bene retentum)”. (SOUZA, 1994, p. 143). É admitida também por Carnelutti, Leoni e Rosenberg.

Dessa forma, as provas ilícitas não devem ser afastadas do processo, pois correspondem a uma ofensa ao direito material. O que deve ser desentranhada é a prova ilegítima, a qual possui sanção de ordem processual. Assim, ao produtor da prova ilícita deve apenas ser aplicada a penalidade cominada, sem a desconsideração da prova.

Isso se justifica pelo fato de que ambos os direitos (material e o processual) são autônomos e, sendo a prova uma questão processual, somente deve ser afastada aquela contrária ao direito instrumental. Note-se que se a prova for legítima, ainda que ilícita, ela será válida. (ARANHA, 1996).

Portanto, para esta teoria, o indivíduo que invade a casa de alguém a fim de fotografar um ato apenas responderá pela invasão de domicilio, pois sua prova será válida no processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 A prova é considerada de suma importância ao deslinde da causa, uma vez que o juiz forma seu convencimento a partir da veracidade dos fatos alegados. Ademais, ela está ligada ao princípio do contraditório, oportunizando as partes envolvidas a demonstração de suas razões, podendo, assim, utilizar-se de diversos meios probatórios.

No entanto, essa liberdade probatória é restringida pela Carta Magna, eis que não podem ser utilizadas no processo as provas vedadas, ou seja, aquelas consideradas ilegítimas por afrontar normas de direito processual e as denominadas ilícitas por serem contrárias ao direito material.

A produção de prova ilícita ocorre quando há violação dos direitos e garantias individuais, como ocorre quando da quebra de sigilo telefônico e da quebra de sigilo bancário e fiscal realizadas sem o amparo legal. Ou seja, nestes casos apenas não se considera a ilicitude quando houver autorização judicial e, para tanto, deve a medida ser necessária ao processo.

Dessa forma, caso a prova não for autorizada, estará ela eivada de ilicitude e abominada pela Constituição vigente, eis que considerada uma prova inidônea, imoral, enfim, inconstitucional. E essa é a opinião majoritária dos operadores do direito. Mas, há exceções a esta regra. Muitos tribunais e doutrinadores vêm aceitando a prova ilícita, valendo-se do princípio da proporcionalidade e do princípio do in dúbio pro réu.

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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20^a ed. São Paulo: Atlas, 2006.

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NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7^a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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