SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Constitucionalidade do ressarcimento ao SUS. 3. Direito público e o privado na classificação da obrigação. 4. Conclusão. 5.  Referências bibliográficas..

Palavras-chave: Ressarcimento SUS. Constitucionalidade. Natureza. Distinção. 

INTRODUÇÃO:

O tema de ressarcimento ao SUS por atendimento de pacientes de planos de saúde é tema de repercussão geral.Em votação ocorrida por meio do Plenário Virtual, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 597064 e foi acompanhado por unanimidade. A questão a ser analisada futuramente pelos ministros no Plenário físico refere-se à constitucionalidade da exigência legal de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS) pelos custos com o atendimento de pacientes beneficiários de planos privados de saúde, prevista no artigo 32, da Lei 9656/98.

“Entendo configurada a relevância social, econômica e jurídica da matéria, uma vez que a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas este recurso específico, mas todos os processos em que se discute o ressarcimento ao SUS”, ressaltou o relator do processo, ministro Gilmar Mendes.

A partir daí, todos os processos envolvendo o tema foram devolvidos ao Tribunal de origem em obediência ao disposto no art. 543-B do CPC.

Abordaremos nesse trabalhoa obrigação legal de ressarcimento ao SUS reconhecendo seu  caráter privado e público, uma mistura de ressarcimento com fundamento constitucional, evitando o locupletamento indevido das operadoras de saúde em detrimento de todo o restante da sociedade. 

DESENVOLVIMENTO

1.     DA OBRIGAÇÃO LEGAL DO RESSARCIMENTO AO SUS

O instituto do ressarcimento ao SUS foi concebido como um conjunto de atos destinados à recuperação dos custos decorrentes de internações hospitalares ocorridas nos hospitais vinculados ao Sistema Único de Saúde (SUS), quando da utilização deste último por beneficiários de planos privados de assistência à saúde.

Conforme se pode extrair de sua própria nomenclatura, o ressarcimento permite que o SUS receba de volta os valores despendidos com internações de pessoas que deveriam ter sido atendidas na rede hospitalar privada, em virtude de previsão contratual (operadora X beneficiário/consumidor), mas que acabaram sendo atendidas por entidades vinculadas à rede pública de saúde.

                        OLegislador deparou-se, em 1998, com realidade semelhante aos dias atuais: as operadoras comercializavam planos privados de saúde, omitiam-se no atendimento previsto nos contratos e, ao contrário da regra das atividades econômicas, deixavam de despender valores que contratualmente lhes seriam acometidos, em razão da prestação pela rede pública de saúde (SUS) dos respectivos serviços médico-hospitalares.

                        Em resposta, o legislador optou por fornecer ao Estado um meio para recuperar os valores que, apesar de terem sido despendidos por ele, passavam a fazer parte do patrimônio de outrem,sem que houvesse, no entanto, justa causa para tanto. Foi opção legislativa que, ao invés de simplesmente delegar para a actio de in rem verso a solução do problema, tenha optado por efetivar tal repasse através de previsão legal. Afinal, não faria qualquer sentido o Estado brasileiro congestionar ainda mais o Poder Judiciário com ações através das quais se estaria buscando valores recebidos indevidamente pelas operadoras, em virtude de prestação fornecida pelo Estado.

Cumpre ressaltar que o ressarcimento ao SUS foi previsto, sobretudo, diante da perversa realidade diagnosticada por ocasião das discussões que culminaram com o advento da Lei nº 9.656/98. Com efeito, verificou-se que, muitas vezes, as empresas de planos de saúde oferecem ao consumidor “ampla cobertura”, mas deixam de assegurá-la efetivamente, obrigando-o, sem outra saída, a se encaminhar à rede pública de saúde, circunstância notada, principalmente, com relação aos procedimentos médico-hospitalares mais dispendiosos, afinal, cobertos pelo Estado. Era preciso combater essa odiosa prática.

                        Diante de tal circunstância, a Lei n° 9.656/98 criou o ressarcimento ora examinado, reservando à ANS a competência para cobrar os respectivos valores e promover o respectivo disciplinamento, através da edição de normas regulamentares específicas. Confira-se:

“Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS.

§ 1º § 1^o  O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde - FNS. 

§ 2º Para a efetivação do ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação dos procedimentos realizados para cada consumidor.

§ 3º A operadora efetuará o ressarcimento até o 15^o (décimo quinto) dia da data de recebimento da notificação de cobrança feita pela ANS

§ 4º O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no § 3º será cobrado com os seguintes acréscimos:

I - juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um por cento ao mês ou fração;

II - multa de mora de dez por cento.

§ 5º Os valores não recolhidos no prazo previsto no § 3º serão inscritos em dívida ativa da ANS, a qual compete a cobrança judicial dos respectivos créditos.

§ 6º O produto da arrecadação dos juros e da multa de mora será revertido ao Fundo Nacional de Saúde.

§ 7º A ANS disciplinará o processo de glosa ou impugnação dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no § 2^o deste artigo, cabendo-lhe, inclusive, estabelecer procedimentos para cobrança dos valores a serem ressarcidos. (Redação dada pela Lei nº 12.469, de 2011)

§ 8º Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei.” (NR)

Em relação à competência para a ANS estabelecer normas para o ressarcimento ao SUS, o VI do art. 4º da Lei 9.961/00 assim estabelece:

Art. 4º Compete à ANS:

....

VI - estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde - SUS;"

Conclui-se, assim, que não há qualquer dúvida jurídica quanto ao poder de a ANS editar normas relativas ao ressarcimento ao SUS.

O custo desse atendimento, no entanto, é suportado por toda a coletividade. Como forma de evitar o subsídio indireto de uma atividade privada, bem como em decorrência do princípio da solidariedade, o custo desse serviço de saúde pública deve ser reinternalizado pela operadora, por meio do ressarcimento ao SUS.

São essas  razões que fizeram com que a questão esteja aguardando manifestação acerca da constitucionalidade do ressarcimento ao SUS. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 597064 e o Ministro Gilmar Mendes foi acompanhado por unanimidade. A questão a ser analisada futuramente pelos demais ministros no Plenário refere-se à constitucionalidade da exigência legal de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS) pelos custos com o atendimento de pacientes beneficiários de planos privados de saúde, prevista no artigo 32, da Lei 9656/98.

Como se pode ver atuais julgados do Supremo Tribunal Federal, em cumprimento ao disposto no art. 543-B do CPC, os processos envolvendo a questão, estão sendo devolvidos ao Tribunal de origem para aguardar a decisão do tema de  repercussão geral, conforme bem manifestado na decisão que segue:

 “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESSARCIMENTO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. DESPESAS COM ATENDIMENTO A BENEFICIÁRIOS DE PLANOS DE SAÚDE. ENTIDADES CONVENIADAS OU CONTRATADAS PELO SUS. ART. 32 DA LEI 9.656/98. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. EMBARGOS PROVIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I – Verifica-se, no caso, que o recurso extraordinário versa sobre matéria – ressarcimento ao SUS dasdespesas com atendimento de pacientes beneficiários de planos privados de saúde – cuja repercussão geral já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 597.064 -RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes). II – Embargos de declaração providos para, atribuindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, afastar o sobrestamento do feito, cassar o acórdão embargado e a decisão agravada, e, assim, determinar, com base no art. 328, parágrafo único, do RISTF, a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do CPC.”

(RE595050 AgR-ED / RJ - RIO DE JANEIRO, EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento:  25/06/2014, Órgão Julgador:  Primeira Turma, Publicação 15-08-2014)

Assim dispõe o artigo citado no aresto:

“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Acrescentado pela L-011.418-2006)

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.”

2.     CARÁTER PÚBLICO E PRIVADO DA OBRIGAÇÃO VEICULADA NA LEI 9.656/98

O art. 32 da Lei nº 9.656/98 veicula uma obrigação ressarcitória, mas que não se equivale a uma relação exclusivamente privada indenizatória. Trata-se de uma obrigação com uma inegável dimensão social (a responsabilidade das operadoras frente aos custos de manutenção do serviço público de saúde, cuja prestação representou um benefício econômico para suas atividades empresariais), além de atuar como um mecanismo de intervenção do Estado na regulação da atividade privada de saúde suplementar. A vedação ao enriquecimento sem causaé apenas um dos fundamentos da obrigação. Ainda assim, melhor seria compreender que ao invés de enriquecimento sem causa, a obrigação veicula uma decisão da sociedade de não tolerar uma específica externalidade, determinado a reinternalização nos custos da empresa do benefício auferido e arcado por toda a coletividade. Por essas razões, a obrigação do art. 32 da Lei nº 9.656/98 possui um caráter público, ainda que não se negue eventual fundamento típico de direito civil.

Melhor do que buscar critérios de distinção entre o público e o privado, deve-se atentar para a necessária imbricação entre essas duas esferas.

Ressalte-se que a ausência de perfeito enquadramento da obrigação nas categorias da responsabilidade civil não induz a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei nº 9.656/98. A obrigação legal em questão possui fundamento constitucional tanto no princípio da solidariedade (art. 3º, inciso I e III; e arts. 194, 195, 198, § 1º e 203, todos da Constituição), como no princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º da Constituição) e na função regulatória do Estado sobre a atividade privada de saúde complementar (art. 197 da Constituição).

Saliente-se ainda que a tarefa estatal não foi, não é, e jamais será comprometida em virtude do ressarcimento. Todo e qualquer cidadão pode - e deve - ser atendido pelo sistema público de saúde.

     Dispõe o art. 196 da Carta Política de 1988:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

     Cumpre salientar também que o Ressarcimento ao SUS não traz qualquer ônus novo às operadoras, na medida em que apenas são cobrados destas as coberturas previstas nos contratos, ou seja, aqueles que seriam despendidos no caso de respeito ao pacto. Ora, se ocorrer o atendimento de um beneficiário de plano pela rede privada, a operadora deverá efetuar o pagamento daquele atendimento. No caso do ressarcimento ocorrerá exatamente o mesmo, mas o pagamento será feito para o SUS.

     Ainda cabe observar a previsão constitucional (Art. 199, §2º) que veda a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

     Sem a cobrança do ressarcimento, imposta pelo Art. 32 da Lei 9.656/98, estaríamos diante de verdadeira burla, de forma transversa, ao referido dispositivo constitucional, afinal, se é vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos, não se pode permitir que os gastos efetuados com procedimentos médico-hospitalares, cujo custeio seja devido, originariamente, pelas operadoras de planos de saúde, nos termos da respectiva cobertura contratual, venham a ser suportados pelo Estado.    

Sem o art. 32 da Lei 9.656/98, as operadoras se locupletariam às custas da sociedade brasileira, que acabaria por subsidiar determinado sistema privado e seus gigantescos lucros.

Nesta medida, indiscutível é que um dos objetivos da lei é evitar este enriquecimento absolutamente sem causa.

 A questão que deve ser analisada, nesta altura, então, diz respeito ao modo de aplicação deste Princípio.    

O Princípio do Enriquecimento Sem Causa, tradicionalmente aplicado ao campo do Direito Civil, aqui se dirige à relação particulares - Estado, pelo que possui delimitações próprias informadas estas pelo Direito Constitucional. Em verdade, as idéias de solidariedade e de justiça social são que orientam a aplicação deste princípio no caso sob análise. 

A obrigação veiculada no art. 32 da Lei nº 9.656/98 encontra respaldo no princípio da solidariedade, que demanda uma responsabilidade de todos pelo financiamento dos serviços de saúde pública. Nesse sentido, trecho do AgRg no REsp 866.393/RJ, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“…13. Mesmo assim, não causa arrepio o fato de procurar o Poder Público recobrar investimento do setor privado, pelo princípio que veda o enriquecimento sem causa, em combinação com o princípio da solidariedade, pois todos são chamados à sua parcela de contribuição para a manutenção da saúde das pessoas.

14. Por outro lado, as operadoras de planos privados e seguros de saúde não podem queixar-se de diminuição patrimonial, uma vez que, não fosse o atendimento dado pelo SUS, estariam sujeitas a prestá-lo por si mesmas, despendendo para tanto recursos seus.

15. O princípio da solidariedade fundamenta a regra contida no art. 32 da Lei n° 9.656/98 e, em última análise, se insere no contexto da concretização do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a saber, a construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária (CF/88, art. 3°, inciso I).Conclui-se, portanto, pela constitucionalidade, legalidade e legitimidade do ressarcimento ao SUS instituído pela Lei n° 9.656/98. [...]

CONCLUSÃO

Apesar de esboçarmos nossa opinião acerca da constitucionalidade e papel social da previsão legal de ressarcimento ao SUS, a questão ainda será decidida por  nossa Corte Suprema no RE 597064, que em 10.12.2010 teve reconhecida pelo Tribunal a repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Importante destacar que a obrigação legal de ressarcimento ao SUS, além de seu caráter ressarcitório inerente, possui também fundamento constitucional tanto no princípio da solidariedade (art. 3º, inciso I e III; e arts. 194, 195, 198, § 1º e 203, todos da Constituição), como no princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º da Constituição) e na função regulatória do Estado sobre a atividade privada de saúde suplementar (art. 197 da Constituição).

Aguarda-se a decisão da Suprema Corte acerca do tema.

8. REFERÊNCIAS.                                            

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

BDINE JR., Hamid Charaf. In: PELUSO, Cezar (coord). Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. Barueri, SP: Manole, 2008.

CUNHA, Paulo César Melo da. Regulação jurídica da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003.

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.