As formas tradicionais de defesa frente a um processo de  execução são a impugnação (artigos 475-L e 475-M do Código de Processo Civil) e a ação autônoma incidental de embargos à execução (artigos 736 e seguintes do CPC).

Em uma ou outra hipótese, a garantia da dívida, mediante formalização de penhora, é exigida. Como se pode imaginar, as constrições imediatas, embora não importem alienação, já produzem diversos transtornos ao devedor.

Fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, tendo em vista a ausência de previsão legal expressa, a exceção de pré-executividade (também chamada de objeção de pré-executividade e objeção de não-executividade) surgiu no ordenamento jurídico pátrio como uma alternativa ao devedor para que se defenda de títulos executivos judiciais ou extrajudiciais, sem a necessidade de penhora de seus bens e de insurgência mediante embargos ou impugnação.

Não se desconhece que parte da doutrina vem defendendo a possibilidade de oposição mediante impugnação sem a necessidade de penhora (garantia da dívida), porém, mesmo neste caso, ainda se mostra útil a utilização da exceção de pré-executividade, sobretudo para dar cabo a títulos executivos quando se tenha prova pré-constituída (DIDIER JR, 2008, páginas 545-546).

A exceção consubstancia-se em direito público subjetivo do réu em opor-se à ação promovida pelo autor, independentemente que espécie de ação se trate (de conhecimento, executiva, et coetera). Por pertinente, transcreve-se importante lição da clássica obra “Teoria Geral do Processo” de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (1994, páginas 268-269):

“Exceção, em sentido amplo, é o poder jurídico de que se acha investido o réu e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi movida. Por isso, dentro de uma concepção sistemática do processo, o tema da exceção é virtualmente paralelo ao da ação.

A ação, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretensão fundada em direito material, tem, assim, uma espécie de réplica na exceção, como direito de pedir que a tutela jurisdicional requerida pelo autor seja denegada por não se conformar com o direito objetivo. O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção pede justiça, solicitando a rejeição do pedido. Tanto com o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, quanto o réu, mediante exceção, têm direito ao processo.”

destaques no original

Porém, as hipóteses de cabimento são restritas, podendo ser resumidas a todo e qualquer caso que a execução possa ser fulminada de plano, em matérias conhecíveis pelo Juízo de ofício, e em que não seja necessária a produção de provas. Nesse sentido, a Súmula 393 do STJ dispõe que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Atribui-se a Pontes de Miranda a elaboração da “Teoria da Exceção de Pré-Executividade” (SCHERER, 2011 – Âmbito Jurídico, XIV, n. 85).

Percebe-se, assim, que se trata de uma forma de garantia do contraditório mitigado, permitindo ao executado aventar matérias de ordem pública para que fossem conhecidas na própria execução, prescindindo da oposição de embargos do devedor, visto que tais matérias podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz.

Como já referido, a exceção de pré-executividade não é a forma clássica, tradicional de defesa do executado, nem pretende ou tem por escopo substituir os embargos do devedor. Seu uso deve ser limitado, pois a manifestação que garante a defesa da forma mais ampla possível do executado são os embargos ou a impugnação, no qual o contraditório poderá ser exercido de forma mais ampla e irrestrita.

 Nessa toada, entende-se que o instrumento processual em referência é recomendado para litígios que não contenham questões de alta indagação, pois não se pode pretender transformar o processo executivo num processo de cognição.

A doutrina traz alguns casos de cabimento da exceção de pré-executividade (THEODORO JUNIOR, 2007):

Entre os casos que podem ser cogitados na execução de pré-executividade figuram todos os que impedem a configuração do título executivo ou que o privam de força executiva, como por exemplo, as questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva. 

É muito comum sua utilização para os casos de alegação de ilegitimidade passiva, pagamento já efetuado, prescrição, vícios no título executivo, ausência de condições da ação, falta de pressupostos processuais, et coetera.

De fato, a jurisprudência traz diversos casos concretos em que o mecanismo foi utilizado com sucesso, apontando qual hipótese de cabimento foi utilizada e acatada pelo Poder Judiciário para invalidar o título executivo que se pretendia satisfazer. Nesse sentido, pede-se licença para colacionar alguns julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA. 1 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva (art. 174 do CTN). 2 - Hipótese em que a execução fiscal foi ajuizada quando já extinto o direito de cobrança do crédito pela prescrição. 3 - Agravo provido.

(TRF4, AG 2007.04.00.018063-0, Segunda Turma, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, D.E. 26/09/2007)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TCFA. AUTOLANÇAMENTO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO. HONORÁRIOS. 1. A Taxa de Fiscalização Ambiental - TCFA é tributo sujeito a lançamento por homologação, cabendo ao sujeito passivo verificar a ocorrência do fato gerador, calcular o montante devido e efetuar o pagamento, sujeitando-se a posterior homologação do IBAMA no prazo de 5 anos. 2. A notificação do sujeito passivo deve mencionar o prazo para apresentar impugnação em face da cobrança, pois trata-se de requisito essencial para o lançamento, nos termos do art. 11, II, parte final, do Decreto 70.235/72. 3. Como é direito do contribuinte apresentar defesa e instaurar o contraditório no âmbito da administração, a falta de indicação do prazo para a defesa invalida juridicamente a notificação. 4. Agravo provido.

(TRF4, AG 5009362-35.2013.404.0000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 17/09/2013)

EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDOS. ILEGITIMIDADE DO EXEQUENTE RECONHECIDA. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, arguir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas, que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz e que prescindam de dilação probatória. A objeção comporta, por exemplo, o exame de questões como a nulidade e a liquidez do título executivo, a falta de condições da ação ou de pressupostos processuais, e até mesmo a prescrição da ação (cf. art. 219, §5º, do CPC). A exequente não tem título executivo a seu favor que sustente o pleito executivo. Assim, não é parte legítima para executar sentença proferida em ação coletiva.

(TRF4, AC 5035070-98.2011.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 19/09/2013)

Destaque-se, por fim, que no caso de acolhimento da exceção, a jurisprudência tem se inclinado à condenação de honorários advocatícios do exeqüente, tendo em vista a promoção de execução reconhecida como indevida posteriormente e a necessidade de contratação de advogado para a defesa do executado (TRF4 5013709-14.2013.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 26/09/2013).

Porém, sendo a Fazenda Pública credora e havendo reconhecimento das alegações da parte excipiente, não haverá condenação em honorários advocatícios (art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522/02, na redação dada pela Lei nº 12.844/2013).

Assim, tem-se que a exceção de pré-executividade objetiva permitir a defesa pelo devedor fora do âmbito da impugnação ou dos embargos, versando sobre questão de direito ou de fato já comprovada de plano, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito público subjetivo do réu devedor, que, embora não possua previsão legal expressa, deve ser admitida e, quando procedente, acatada pelo Poder Judiciário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10ª edição. São Paulo. Malheiros, 1994.

DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, Volume 2. 3ª edição. Salvador. Juspivm, 2008.

SCHERER, Sheila. Exceção de pré-executividade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 85, fev 2011. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9003. Acesso em nov 2014.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 24ª edição. São Paulo. Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2007.

TRF4 – 5013709-14.2013.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 26/09/2013.

TRF4 – AC 5035070-98.2011.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 19/09/2013.

TRF4 – AG 2007.04.00.018063-0, Segunda Turma, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, D.E. 26/09/2007.

TRF4 – AG 5009362-35.2013.404.0000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 17/09/2013.