RESUMO: Este artigo trata do problema dos limites das alterações no objeto do contrato administrativo. Busca trazer alguns considerações acerca da possibilidade dessas alterações e quais os tipos de alterações existentes,  traçando os limites às mesmas, com foco na legislação e na jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

Palavras-chave: Contrato Administrativo /objeto  / limites. 

ABSTRACT: This article is about the problem of changes in the  administrative contract object and its limits. Seeks to bring some considerations about the possibility of these changes and what types of changes are possible, tracing the its limits,  focusing on legislation and case law of the Court of Audit.

Key words:  administrative contract / object / limits

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito de contrato administrativo 3. Tipos de alterações no objeto do contrato administrativo 4. Limites nas alterações no objeto do contrato administrativo. 5. Conclusã.

1. INTRODUÇÃO

Em regra, os contratos administrativos são firmados após o processo administrativo em que se procede, ao menos em tese, um estudo criterioso do que se pretende contratar, para somente depois concluir a avença. 

Logo, não se espera que haja uma modificação do objeto do contrato administrativo  ao longo de seu prazo de vigência. Porém, não é incomum que alterações sejam efetivadas no objeto do contrato. Aliás, pode-se dizer que é até bastante comum a ocorrência de tais modificações.

            Nessa ordem de ideias, busca-se abordar os posicionamentos da doutrina sobre o tema, além da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, alcançando os vários tipos de alterações possíveis de serem realizadas no bojo de um contrato administrativo, especificamente em seu objeto.

            Antes, porém, far-se-á um breve estudo sobre o conceito de contrato administrativo e de seu objeto, para que se possa, posteriormente, adentrar especificamente nas diversas questões atinentes às alterações que podem ser efetivadas no objeto contratual.

            De se afirmar que a matéria, apesar de ter caráter doutrinário, sem dúvida apresenta enorme aplicação prática, eis que os contratos administrativos fazem parte do dia a dia da Administração Pública e, por consequência, as alterações de seu objeto têm importância e interesse para todos aqueles que se debruçam sobre as questões relativas ao Direito Administrativo.

Desse modo, espera-se que este trabalho, que não pretende esgotar totalmente o tema, contribua para o debate e reflexão dos  operadores do direito sobre a importância do assunto em análise.   

2.  CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

            Não se pode imaginar a sociedade sem a existência de instrumentos para regular  as relações entre as pessoas físicas, entre as pessoas jurídicas e entre estas e aquelas.  Dentre estes instrumentos tem-se o contrato. Clóvis Beviláqua (BEVILÁQUA apud GONÇALVES, 2007, p. 2) afirma que o contrato é o “acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito”.

             Com as pessoas jurídicas de direito público a situação não poderia ser diferente, eis que estas não vivem isoladas da sociedade. Assim, surge a figura do contrato administrativo.

            Para Hely Lopes Meireles o contrato administrativo “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nesta qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. (Meirelles, 2000, p.199-200).

             Do conceito acima exposto, verifica-se que um dos marcos do contrato administrativo é a consensualidade. A Administração não obriga ninguém a contratar com ela, sendo livre escolha de quem tenha interesse em contratar.

            Logicamente, a Administração Pública não figura em um contrato de forma semelhante a outras pessoas jurídicas, pois se reveste de poderes necessários à preservação do interesse público que se encontram no contrato firmado.  Por outro lado, o particular não fica desprotegido ante o Estado, pois faz jus a obter eventuais agravos econômicos que porventura sofra durante a sua execução, desde que não seja o causador dos mesmos.

            Diante disso, surgem as chamadas cláusulas exorbitantes que materializam o poder da Administração Pública no âmbito de um contrato administrativo. Maria Sylvia Zanella di Pietro tratando do tema afirma:

São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. (DI PIETRO, 2008, p. 253).

Também Celso Antônio Bandeira de Mello aborda o tema, nos seguintes moldes:

Em decorrência dos poderes que lhe assistem, a Administração fica autorizada – respeitado o objeto do contrato – a determinar modificações nas prestações devidas pelo contratante em função das necessidades públicas, acompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele, a impor sanções estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato sponte própria se o interesse público o demandar. (MELLO, 2003, p 571).

            Da citação acima, vale destacar a expressão “respeitado o objeto do contrato”. Frise-se que tal expressão não significa que o objeto do contrato é inalterável. Este pode ser alterado, porém não se pode modifica-lo de forma a que o mesmo perca sua identidade, ou seja, não se pode alterar o objeto do contrato de forma a transformá-lo em outro contrato.  Sobre essas alterações é que se tratará no próximo tópico.           

3. CLASSIFICAÇÃO DAS ALTERAÇÕES NO OBJETO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 

            No tópico anterior, já se disse que o objeto do contrato administrativo pode sofrer alterações.  Nem poderia ser diferente. Isto porque a sociedade moderna é globalizada, sendo que mudanças tecnológicas e até comportamentais ocorrem em velocidade cada vez maior. Nesse passo, se o objeto do contrato administrativo fosse imutável certamente haveria um engessamento do poder público, com respectivo prejuízo ao interesse público. Entretanto, não se pode admitir alterações não fundamentadas que muitas vezes objetivam favorecer interesses obscuros. Além disso, existem limites para tais alterações.

            Porém, antes de adentrar no tema dos limites das alterações no objeto dos contratos administrativos, cabe discutir sobre os tipos possíveis de alterações.

            A doutrina classifica as alterações quanto à pessoa em unilaterais ou consensuais e quanto ao tipo de alteração em quantitativas ou qualitativas.

            As alterações unilaterais somente podem ser efetivadas pela Administração Pública, respeitados os direitos do contratado, consistindo em poder decorrente das cláusulas exorbitantes, já aqui mencionadas. Essa possibilidade de a Administração de forma unilateral alterar o objeto do contrato é prevista na Lei nº 8.666/93, em seus art. 58, inciso I e 65, inciso I, abaixo transcritos:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

            Por sua vez, as alterações serão consensuais ocorrem quando houver acordo de vontade entre a Administração Pública e o contratado. Também aqui existe previsão na Lei nº 8.666/93.

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

 II - por acordo das partes:

            Por fim, como afirmado, essas alterações podem ser qualitativas ou quantitativas.  No caso, um exemplo é importante para demonstrar a diferença entre ambas. Suponha-se que a Administração pretenda adquirir 100 (cem) computadores. Este é o objeto da licitação e do futuro contrato. Caso a Administração decida que na verdade são necessários 120 (cento e vinte) computadores e não apenas 100 (cem), então poderá modificar o objeto do contrato em alteração denominada quantitativa, pois modificou somente o número de computadores a serem adquiridos.

De outro lado, suponha-se que sobrevenham computadores mais modernos, com maior desempenho e menor consumo de energia e a Administração resolve que estes computadores atendem melhor o interesse público, substituindo-os pelos anteriormente escolhidos. Neste caso, a mudança será apenas qualitativa, mesmo que haja modificação no valor total do contrato. Isto também se aplica a obras e prestação de serviços.

            Sobre as alterações qualitativas afirma Lucas Rocha Furtado:

As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.  (FURTADO, 2013, p. 419).

            No entanto, tais alterações têm requisitos e, por isso, sofrem limitações legais e jurisprudenciais, o que será visto a seguir.

4. LIMITES DAS ALTERAÇÕES NO OBJETO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

4.1 Alterações quantitativas

            Inicia-se a abordagem do tema pelas alterações quantitativas que são mais simples que as qualitativas, porque têm seus contornos fixados na lei.

            As alterações quantitativas unilaterais estão regulamentadas no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93:

§ 1^o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

            Note-se que a lei trata de forma semelhante os acréscimos e as supressões no caso desse tipo de alteração. Nada mais justo, uma vez que quanto ao acréscimo, o contratado terá que suportar um volume maior de serviços, obras ou fornecimento, com a mesma estrutura que possui, devendo estar preparado para tal. Quanto à supressão, se o percentual máximo não fosse previsto, poderia gerar uma insegurança ao contratado que, de repente, se veria sem uma receita já prevista.

            Quanto às alterações quantitativas consensuais, o mesmo diploma legal trata do tema em seu art. 65, § 2º:

§ 2^o  Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO)  

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

            Verifica-se que o legislador utilizou para este caso tratamento diverso em relação aos acréscimos e supressões. Para os acréscimos manteve os mesmos limites das alterações quantitativas unilaterais previstos no § 1º do mesmo artigo. Porém, quanto às supressões não estabeleceu limites, deixando a cargo dos contratantes fixá-los. 

            A lógica de tal atitude do legislador é que nos acréscimos poderia haver um conluio entre as partes de forma a modificar o contrato transformando-o praticamente em outro, beneficiando o contratado. Já nas supressões isso não ocorre, daí deixar-se ao livre arbítrio das partes.

4.2 Alterações qualitativas

            Ao contrário do que ocorre nas alterações quantitativas, nas qualitativas não há previsão legal de limites para acréscimos ou supressões. Diante disso, e sabendo-se que tal liberdade pode levar a abusos, a fixação desses limites fica a cargo da doutrina e da jurisprudência.

            Assim, vem-se utilizando dos princípios gerais do Direito Administrativo para que se possa fixar tais limites. Portanto, com fulcro nos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, finalidade, dentre outros, conclui-se que as alterações qualitativas se sujeitam a limites.

            O Tribunal de Contas da União através do Acórdão 215/99, de seu plenário, decidiu sobre o tema:

Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, b, da Lei 8.666/93, a preferência aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente 'quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei'. Estão eles previstos no § 1.º do referido artigo.

Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I,b), não se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais.

            Como se vê o referido Tribunal ao reportar-se às alterações qualitativas unilaterais afirma que as mesmas se submetem aos mesmos limites fixados na legislação para as alterações unilaterais quantitativas, e isto em razão de se preservar os direitos do contratado, por eventuais abusos da Administração Pública.

            Para Joel Menezes Niebuhr (NIEBUHR, 2013) o Tribunal de Contas da União estaria equivocado, primeiro porque não é tarefa daquele Tribunal dizer o que deve ser posto na lei, mas apenas fiscalizar o seu cumprimento. Além disso, o mesmo autor informa que os direitos do contratado não são suficientes para fixar tais limites, pois o mesmo é remunerado por eventuais acréscimos decorrentes da alteração.  Por fim, critica a aplicação do princípio da proporcionalidade de forma genérica, como feito na análise pelo Tribunal na análise da alteração qualitativa unilateral,  pois seu uso deveria ser feito no caso concreto.

            De se concordar com o primeiro argumento, pois, de fato, o Tribunal de Contas da União não detêm função legislativa. Porém, quanto aos demais argumentos,  na verdade, o Tribunal usou de suas atribuições fixando balizas para evitar abusos por parte da Administração Pública, o que poderia gerar prejuízos ao erário, além de poder gerar prejuízos ao contratado. Imagine-se o caso de a Administração promover uma supressão qualitativa de 70% (setenta por cento) no objeto contratual, isso poderia trazer prejuízos ao contratado.

            Por fim, quanto às alterações qualitativas consensuais, o Tribunal de Contas da União, no mesmo Acórdão nº 215/99, decidiu pela possibilidade de que se possa ultrapassar tais limites, porém fixou as balizas para esses casos, no seguintes termos:

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;

            Portanto, aquele Tribunal reconhece a possibilidade de se ultrapassar os limites previstos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, nos casos de alterações qualitativas consensuais, desde que obedecidos os princípios do Direito Administrativo, em especial o da proporcionalidade, aplicadas ao caso concreto.

            Nesse último caso, Joel de Menezes Niebuhr concorda com a decisão do Tribunal, afirmando:

[...] No entanto, a decisão desse Tribunal é acertada ao tratar dos critérios para avaliar se é permitido ou não promover aditivo consensual qualitativo que ultrapasse os limites preceituados no §2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, merecendo elogios o trecho em que os princípios são esmiuçados e, a partir deles, erguem-se balizas, todas elas pertinentes.  (NIEBUHR, 2013, p. 872).

            De fato, havendo consenso entre as partes, fica afastada a possibilidade de qualquer prejuízo ao contratado, além disso, restando demonstrado, no caso concreto, que o interesse público está preservado, e não havendo limites legais aplicáveis, não há porque não se admitir ultrapassar os limites fixados para os casos de alterações quantitativas, desde que de forma razoável e proporcional, devidamente demonstrada no caso concreto.

5. CONCLUSÃO

            De tudo quanto foi exposto, viu-se que é possível que um contrato administrativo tenha seu objeto alterado durante sua vigência. 

            Realmente, caso houvesse impedimento de modificações no objeto do contrato, ocorreriam prejuízos ao andamento das atividades desenvolvidas pela Administração Pública, pois tais contratos teriam que ser rescindidos, com a consequente realização de novo procedimento licitatório, na maioria dos casos, e finalmente, a elaboração de novo contrato, pois não se poderia manter um contrato que não mais atende ao interesse público. Este novo contrato, entretanto, também não estaria imune ao surgimento de situações que exigissem sua alteração.

            Contudo, estas modificações não estão livres de limites estabelecidos seja pelo legislador, no caso de alterações quantitativas, seja pela jurisprudência, no caso de alterações qualitativas.

            Isto ocorre para se evitar abusos cometidos pela Administração Pública, causando prejuízos tanto ao contratado como ao erário público, como se demonstrou.                       

Espera-se que este trabalho venha de algum modo e dentro de suas limitações, contribuir para a reflexão sobre os temas abordados, de grande importância para o mundo jurídico, especialmente, para aqueles que atuam no Direito Administrativo.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 4ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.