INTRODUÇÃO

A Lei n.º 8.666/1993 exige que, para deflagrar licitações públicas com vistas à aquisição de bens e à contratação de serviços e obras, o administrador promova, nos autos do processo licitatório, a indicação dos recursos orçamentários necessários ao pagamento das obrigações decorrentes a serem executadas no exercício em curso.

Nesse contexto, o presente trabalho tem por objetivo analisar se a previsão de recursos constante de projeto de lei orçamentária anual a ser sancionada e promulgada ou de projeto de lei que vise à inclusão de créditos adicionais no orçamento vigente no exercício financeiro em curso se revela suficiente para satisfazer aludida exigência legal e autorizar o gestor público a dar início ao processo licitatório.

DESENVOLVIMENTO

Acerca da disponibilidade de recursos orçamentários para fazer face às despesas decorrentes das licitações e respectivos contratos, dispõe a Lei n.º 8.666/1993, in verbis:

Art. 7^o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

(...)

§ 2^o  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

§ 3^o  É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

Evidente, pois, que exige a legislação pertinente, para a deflagração de licitações com vistas à aquisição de bens e à contratação de obras e serviços, a previsão ou indicação dos recursos orçamentários suficientes para tanto.

Ao determinar a indispensável previsão ou indicação da disponibilidade orçamentária como condição para realização da licitação, teve o legislador o intento de evitar que obras, serviços e compras fossem licitados e/ou contratados pela Administração Pública e, posteriormente, não viessem a ser sequer iniciados ou concluídos, por insuficiência de recursos para tanto, levando a Administração a revogar a licitação e/ou rescindir o contrato eventualmente firmado, arcando, inclusive, com os custos e prejuízos causados à contratada, de sorte a comprometer, assim, o desenvolvimento das ações e projetos administrativos e, em última análise, a satisfação ao interesse público.

Trata-se, pois, de um imperativo lógico decorrente dos princípios da legalidade, da eficiência e da moralidade administrativa, que compelem o Poder Público a adotar práticas de planejamento administrativo e boa gestão dos recursos do Erário.

Nessa linha de intelecção, a lei, ao exigir a previsão ou indicação dos recursos orçamentários no instante mesmo em que se procede à abertura da licitação, não pode se contentar com a mera expectativa de futuros recursos orçamentários.

Vale dizer: não basta a inclusão, em projeto de lei orçamentária, de recursos que venham a socorrer, possivelmente, a despesa que o administrador tem em vista. Quando da deflagração da licitação, ao revés, a previsão dos recursos orçamentários já deve constar da Lei Orçamentária Anual (LOA) em vigor, relativa ao exercício financeiro em curso.

Admitir, para fins de atendimento à exigência legal em questão, a mera inclusão dos recursos no projeto de LOA, ou no projeto de lei que vise à inclusão de créditos adicionais (suplementares, especiais ou extraordinários) na LOA em vigor no exercício financeiro em curso, não se mostra juridicamente possível nem, tampouco, razoável, até porque não pode o administrador ter a certeza de que o projeto de lei será aprovado pelo Congresso Nacional nos exatos termos em que apresentado, não lhe sendo dado garantir, por essa razão, que haverá a previsão desses recursos na redação final da LOA.

A exegese aqui defendida, salvo melhor juízo, conforma-se ao sistema orçamentário consagrado na Constituição Federal, cujo texto, inclusive, veda, em seu art. 167, incisos I e II, o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual, além de proibir a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.

Sobre a questão, inclusive, Marçal Justen Filho é categórico ao afirmar que “Qualquer contratação que importe dispêndio de recursos públicos depende da previsão de recursos orçamentários. Assim se impõe em decorrência do princípio constitucional de que todas as despesas deverão estar previstas no orçamento (art. 167, incs. I e II), somente podendo ser assumidos compromissos e deveres com fundamento na existência de receita prevista.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo: Dialética, 2008, p. 137).

Igualmente, Joel de Menezes Niebuhr (in Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011) leciona que:

Com o orçamento estimado em mãos, a Administração deve realizar a previsão orçamentária. A propósito, a exigência de previsão orçamentária decorre da Lei nº 8.666/93, mais precisamente do inciso III do §2º do seu art. 7º, cujo texto revela que "as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma". Nos casos de obras e serviços que se estendam por mais de um exercício, é necessário, de acordo com o inciso IV do §2º do mesmo art. 7º, que "o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal". Também o caput do art. 14 da Lei nº 8.666/93 determina que "nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento". A exigência de indicação dos recursos orçamentários visa a evitar que contratos sejam celebrados sem que a Administração disponha, no seu orçamento, da previsão do montante necessário para realizar os respectivos pagamentos. Quer-se evitar contratações aventureiras e o inadimplemento da Administração. Note-se que o dispositivo não exige a disposição de recursos antes da licitação ou mesmo antes da celebração do contrato. O dispositivo exige apenas que se disponha dos recursos no exercício financeiro correspondente ao contrato, isto é, que haja previsão dos recursos na respectiva lei orçamentária. Cumpre insistir - porque deveras frequente é a confusão - que a Administração não precisa dispor, à época da licitação, do montante necessário para arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que há previsões no orçamento para realizar os pagamentos futuros.

Outro não é o entendimento acerca do tema esposado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, cuja jurisprudência considera irregular a deflagração de licitações sem a prévia indicação e previsão, na lei orçamentária anual vigente, dos recursos suficientes para fazer face às despesas decorrentes da futura contratação, como revelam os arestos a seguir colacionados:

Evite a ocorrência das falhas a seguir especificadas, relativas aos dispositivos a seguir mencionados da Lei nº 8.666/1993:

• ausência ou não-apresentação de registros concernentes ao levantamento dos preços unitários da obra e/ou à composição de custos unitários dos serviços constantes no orçamento da obra, com infração do art. 7º, § 2º, inciso II;

• ausência, por ocasião da licitação da obra, de previsão de recursos no Orçamento Geral da União que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro à época, de acordo com o respectivo cronograma, com transgressão do art. 7º, § 2º, inciso III. (Acórdão 554/2005 Plenário)

Podem ter início obras, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, somente se existente dotação orçamentária compatível com o valor dos serviços previstos para o exercício em curso, de acordo com o respectivo cronograma físico-financeiro, que é instrumento basilar de planejamento e programação. É exigível dos administradores públicos que, em conseqüência, não só mantenham permanentemente atualizada a referida peça, bem assim dotem os contratos de obras públicas com empenho orçamentário suficiente para o pagamento de todas as obrigações decorrentes da execução dos serviços, inclusive o reajustamento devido de acordo com a cláusula aplicável. (Acórdão 1320/2006 Plenário)

Auditoria. PAC na área de saneamento. Indicação da dotação orçamentária no edital.

[ACÓRDÃO]
9.7. dar ciência à Prefeitura de Santo Antônio do Descoberto/GO sobre as seguintes impropriedades:

9.7.1. a ausência nos editais de licitação da indicação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas previstas, com a especificação correta da classificação funcional-programática e da categoria econômica, atentando-se para a necessidade de previsão de crédito orçamentário suficiente, afronta ao disposto no art. 167, inciso I, de Constituição Federal e dos artigos 7º, § 2º, inciso III, e 38, caput, da Lei 8.666/1993;

[RELATÓRIO]
4. Diante das irregularidades, foram realizadas audiências dos responsáveis, oitivas de empresas contratadas e diligência junto à Funasa. A Secex/GO analisou as respostas e apresentou proposta de encaminhamento nos seguintes termos (fls. 224/251):

"[...]
3. Irregularidade encontrada: Realização de licitação sem previsão orçamentária, ou com previsão orçamentária insuficiente, infringindo o art. 7º, § 2º, III, da Lei 8666/93.

[...]
3.3 Análise:

[...]
Observa-se o caráter genérico e aberto das disposições editalícias sobre a origem dos recursos financiadores das obras, a descumprir o disposto no inc. III do § 2º do art. 7º da Lei 8.666/93, que reza: `As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma'.

Ambos os editais não especificam a dotação orçamentária municipal de forma suficiente, fazendo de forma aberta ou incerta quanto à fonte de recursos e o volume da dotação, ou seja, não especifica o programa, o elemento de despesa e o montante de recursos.

O edital do Município de Santo Antônio do Descoberto faz referências genéricas e imprecisas às fontes complementares, citando-as como possibilidades alternativas e sem quantificar qualquer participação dessas. Tal situação equivale à chamada 'janela orçamentária', que expressa a falta de planejamento e nega o princípio e o objetivo do orçamento. Em tese e na prática, a falta completa da previsão orçamentária ou a sua previsão incompleta e inespecífica, como no presente caso, antecede (m) os condenáveis contratos guarda-chuva.

O atesto de determinados agentes públicos quanto à previsão orçamentária aventados pelos defendentes não elide a ausência de indicação da previsão orçamentária constatada em ambos os editais. Ocorre que a mera lacuna no edital da previsão orçamentária caracteriza falha formal apenas, cabendo apenas proposta de alerta às citadas prefeituras para que os futuros editais de licitação sejam elaborados de modo a identificar a previsão dos recursos orçamentários, em conformidade com o estabelecido no citado dispositivo legal.

[...]

Não se deve aqui minorar a importância das disposições legais sobre a correta previsão orçamentária dos recursos a amparar os procedimentos licitatórios, ao contrário, deve-se reconhecer sua imprescindibilidade, já que tais disposições são assecuratórias da boa gestão dos recursos públicos e especificam a conduta prudencial do gestor licitante, em conformidade com os princípios administrativos e jurídicos do planejamento, do controle, da eficiência e da segurança jurídica. (AC-11196-41/11-2    Sessão: 22/11/11    Grupo: I  Classe:

 III  Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI   - Fiscalização - Auditoria de Conformidade)

Relatório de Auditoria realizada pela Secretaria de Controle Externo de Goiás - Secex/GO no Município de Alto Paraíso/GO, no período de 28/03 a 26/04/2011. Irregularidade encontrada: ausência de previsão de recursos orçamentários suficientes ou com previsão ilimitada de recursos para a execução do respectivo objeto no exercício financeiro em curso]

[ACÓRDÃO]
9.1. determinar à Prefeitura de Alto Paraíso de Goiás/GO que quando da aplicação de recursos públicos federais:

[...]
9.1.2. em respeito ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei n. 8.666/1993, não realize licitação sem previsão de recursos orçamentários suficientes ou com previsão ilimitada de recursos para a execução do respectivo objeto no exercício financeiro em curso;

[RELATÓRIO]
4.1.1 - Situação encontrada:

A licitação relativa ao Edital de Concorrência Pública n. 03/2008 foi autorizada pelo Prefeito, Sr. [omissis], sem atentar para a necessidade de haver previsão de recursos orçamentários que assegurassem o pagamento das obrigações decorrentes das obras, de acordo com o respectivo cronograma (art. 7º, 2º, inciso III, da Lei n. 8.666/1993). Como não houve recursos orçamentários suficientes, a Administração teve que alterar o objeto, excluindo a obra de esgotamento sanitário do Setor Novo Horizonte - 1ª Etapa, no valor de R$ 1.516.113,24 do contrato firmado.

[...]
4.1.7 - Conclusão da equipe:

A licitação de obra para a qual não exista previsão de recursos orçamentários suficientes, que assegurem o pagamento da obrigações decorrentes de sua execução, além de contrariar as disposições da Lei de Licitações, incorre no perigo de se iniciar um empreendimento que poderá resultar em mais uma obra paralisada por falta de recursos.

A indicação dos recursos orçamentários é condição necessária para que se proceda a qualquer licitação que envolva dispêndio de recursos públicos, significando uma reserva orçamentária estimada que a Administração deve realizar para honrar os futuros compromissos assumidos.

No caso em tela, apesar de não elidir por completo o achado, o aditivo ao Contrato n. 16/2009, que suprimiu os serviços relativos ao Sistema de Esgotamento Sanitário do Bairro de Novo Horizonte (1ª Etapa), abrandou a sua gravidade, ficando o valor do contrato compatível com os recursos orçamentários disponíveis, diminuindo, assim, o risco de descontinuidade da obra.

Dessa forma, cabe dar ciência a Prefeitura de Alto Paraíso de Goiás da necessidade de haver previsão de recursos orçamentários para a execução da obra no ano. (AC-4775-21/11-1    Sessão: 21/06/11    Grupo: I  Classe: 

III  Relator: Ministro MARCOS BEMQUERER   - Fiscalização – Levantamento)

Monitoramento das determinações feitas à Fundação Universidade de Brasília - FUB, por intermédio da Decisão 30/2002-P - Representação em razão da contratação da fundação de apoio com dispensa de licitação. Emissão de empenhos em valores simbólicos, configurando assunção de despesas sem a necessária cobertura orçamentária.]

[VOTO]
6. O primeiro aspecto que julgo oportuno avultar refere-se à celebração de contratos mediante a emissão de empenhos em valores simbólicos, prática a qual configura a assunção de despesas sem a necessária cobertura orçamentária, prática expressamente vedada no artigo 7º, §2º, inciso III, e §9º, da Lei 8.666/1993 e no artigo 167, inciso III, da Constituição Federal, in verbis:
'Art. 167. São vedados:

[...]
II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;'

7. Tal prática, além de não encontrar amparo legal, pode fomentar prejuízos para a Administração Pública, pois na hipótese de não serem concedidos créditos orçamentários suficientes para fazer frente aos compromissos já assumidos pela contratante, pode a administração, na forma do artigo 79 do Estatuto das Licitações, ser compelida a rescindir o contrato e arcar com os custos e prejuízos regularmente comprovados pela contratada. (AC-2324-43/08-Sessão: 22/10/08    Grupo: II  Classe: V  Relator: Ministro 

RAIMUNDO CARREIRO   - Fiscalização – Monitoramento)

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, por sua vez, decidiu, em 21/08/2012, no âmbito do REsp 1141021 / SP, da relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, que a exigência legal aponta no sentido da previsão de recursos disponíveis à Administração na lei orçamentária anual, em acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º, §2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.

1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários.

2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida.

3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu  que "inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da Lei 8.666/93" .

4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.

5. Recurso especial provido.

Assim, em atenção ao disposto na legislação de regência, deve a Administração indicar os recursos, por fonte e dotação, destinados ao financiamento da compra, obra ou serviço a licitar, não se admitindo referência genérica à autorização legislativa de abertura de créditos adicionais/especiais, sem especificação da rubrica orçamentária (TCU, AC-1823-33/09-P, Relator: Ministro Aroldo Cedraz).

Destarte, a mera inclusão dos recursos em projeto de lei à Lei Orçamentária Anual a ser editada ou ao orçamento vigente no exercício financeiro em curso, antes de sua regular aprovação pelo Congresso Nacional e sua conversão em dispositivo legal, não tem o condão de atender à necessária previsão ou indicação de recursos orçamentários na lei orçamentária anual, para fins do art. 7º, § 2º, inciso III, do art. 14 e do art. 38, caput, da Lei n.º 8.666/93.

Os entes da Administração Pública Federal, portanto, apenas podem emitir a declaração de disponibilidade de recursos orçamentários para fins de deflagração de licitação após a existência de efetiva previsão dos recursos necessários para tanto na Lei Orçamentária Anual em vigor no exercício financeiro em curso.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conclui-se que a simples inclusão de recursos em projeto de lei ao Orçamento Fiscal da União, para liberação de créditos adicionais, ou em projeto de lei à Lei Orçamentária Anual em vigor no exercício financeiro em curso, antes de sua conversão em dispositivo de lei, não se revela suficiente para emissão da declaração de existência de recursos orçamentários com vistas à deflagração de licitação para aquisição de bens ou contratação de obras e serviços.

A declaração de disponibilidade orçamentária para fins de abertura do processo licitatório somente poderá ser emitida pelos entes da Administração Pública Federal após a efetiva previsão dos recursos necessários para tanto na Lei Orçamentária Anual que estiver em vigor no exercício financeiro em curso, de modo que a mera expectativa de futuros recursos orçamentários não se mostra apta a satisfazer a exigência legal e constitucional a esse respeito. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo: Dialética, 2008.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011.